大某某装饰工程有限公司与大某某建筑工程有限公司、某某中房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民初695号 原告：大***装饰工程有限公司。住所地大连市甘井子区山东路186-19号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁东亚律师事务所律师。 被告：大***建筑工程有限公司。住所地大连市沙河口区中山路595号5层3、4号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职员。 被告：***中房地产开发有限公司。住所地大连经济技术开发区金石滩度假区青石路52-1。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁恒信律师事务所律师。 原告大***装饰工程有限公司（以下简称“**公司”）与被告大***建筑工程有限公司（以下简称“亚昌公司”）、***中房地产开发有限公司（以下简称“正中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人***、**、被告亚昌公司的委托诉讼代理人**、**、被告正中公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告亚昌公司向原告支付工程款49,215,065.15元及自2020年6月11日起至还清上述款项止，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；2、判令被告正中公司在欠付工程款范围内向原告支付工程款。原告原诉讼请求第一项判令被告亚昌公司向原告支付工程款50,555,928.27元，诉讼中变更为49,215,065.15元。事实和理由：2012年5月5日，原告挂靠在亚昌公司名下以其名义与正中公司签订了工程名称为原金石滩2004-005号土地置换用地（德嘉度假村）工程承包协议，后将原诉讼理由中“原告挂靠在被告亚昌公司名下以其名义与被告正中公司签订了工程名称为原金石滩2004-0005号土地置换用地工程承包协议”的理由变更为被告亚昌公司将上述工程承包协议违法转包给原告承包。正中公司将合同项下的工程发包给原告施工，2012年5月11日，原告法定代表人***与亚昌公司签订挂靠协议，约定亚昌公司按照工程进度款9%收取管理费。2012年6月15日，原告与亚昌公司补签了承包协议，约定亚昌公司按工程进度拨款向原告收取9%的税费及管理费，亚昌公司按照工程进度款收取以上税费后，在2个工作日将余款拨给原告。在施工过程中各项费用均由原告承担。原告完成了案涉工程项目后，亚昌公司与正中公司于2018年12月20日进行了工程结算，结算金额为290,034,950.57元。2020年6月10日，亚昌公司与正中公司通过往来账项询证函确认了上述结算款。原告认可亚昌公司支付工程款240,819,885.42元，具体详见《原告认可亚昌公司可计算支付工程款清单》，但尚欠工程款49,215,065.15元。原告先主张49,215,065.15元。另，亚昌公司在大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初498号案件中，向法庭提供了原告法定代表人***、案涉工程监理公司、亚昌公司及正中公司出具的情况说明，均证实了原告及原告法定代表人为案涉工程的实际施工人。 亚昌公司辩称，不同意原告的诉讼请求，亚昌公司不欠钱，不同意**公司起诉其应支付的金额。**公司与亚昌公司签订的转包合同是无效的，**公司无权主张工程款，涉案的款项总产值2.9亿元的数目是一致的。**公司与亚昌公司的付款是246,019,885.42元，对涉案工程的支付款，亚昌公司是依据承包协议，只收取9%的管理费，具体的款项是**公司的会计做具体的记帐，双方之间总支付款246,019,885.4元之前已经确认了，已支出的现金包括不再给付的维修金是43,206,896.41元，房子22,479,315元，这里包括两套争议的房子11,182,633元，原告欠亚昌公司9,167,931.98元。 正中公司辩称，第一项诉讼请求以法庭查明并认定的为准。第二项诉讼请求不同意。正中公司已经与亚昌公司结算并支付完毕，且最高人民法院认为可以突破合同相对性向发包人直接请求欠付工程款的实际施工人不包括借用资质及多层转包、违法分包关系中的实际施工人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2012年5月5日，被告亚昌公司与被告正中公司签订了工程名称为原金石滩2004-0005号土地置换用地（德嘉度假村）工程的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定由被告亚昌公司承包该项建设工程，合同约定的工期为2012年5月5日至2014年5月5日，共计731天。合同价款约定为149,778,098元。2012年5月11日，被告亚昌公司与原告法定代表人***签订了《联营协议》，被告亚昌公司法定代表人**任命***为正中公司德嘉项目部施工经理，代表被告亚昌公司法定代表人对工程项目进行全面管理。约定经理的职责承担：《建设工程施工合同》履行中企业法定代表人的职责，经理的权利决定项目部的组织结构形式，选择、聘任有关管理人员，对资金投入和使用做出计划和决策，对项目部的计酬方式，分配方法，分配数额作出决策；财务管理条款约定，被告亚昌公司按工程进度拨款的9%收取税费、管理费及政府性收费，被告亚昌公司按进度拨款收取以上税费后，应在2个工作日内将余款拨付给原告，被告亚昌公司不占用原告工程款，原告必须按被告亚昌公司的规定在指定银行开设独立账户；建设施工全过程中发生的各项费用均由原告承担，原告因拖欠进货方材料款或拖欠农民工工资，给被告亚昌公司造成法律、经济、名誉上损害的，原告必须承担相应责任。 2012年6月15日，被告亚昌公司与原告就被告正中公司开发的大连德嘉度假村项目工程发包给原告，签订了《承包协议》，约定原告任命***为该项目施工的经理，代表公司对工程项目进行全面管理，并代表原告聘用工作人员，产生的全部责任都由原告承担，其他内容与上述联营协议基本一致。 又查，在与本案具有关联关系的另案大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初498号民事案件中，原告法定代表人***于2017年2月6日向法庭出具的情况说明中表述“我公司挂靠被告亚昌公司进行施工，项目部管理人员及施工工人由我公司发放工资，建筑材料，机械设备租赁，均由我公司负责，与被告亚昌公司无关……”案涉监理公司沈阳建筑大学建设项目管理公司大连分公司于2017年2月7日出具的情况说明内容为：项目部实际由大***装饰工程有限公司***负责，并负责施工现场的管理及聘用施工管理人员。被告正中公司于2017年2月15日出具的情况说明内容为：案涉工程现场实际生产负责人为大***装饰工程有限公司***负责，***负责安排组织人员及材料进行施工，亚昌公司负责开工，竣工相关手续的办理，不参与现场实际的经营。被告亚昌公司于2017年2月27日出具的情况说明为**公司挂靠我公司的项目，亚昌公司**与***二人所签订的协议为前期意向书，之后以与**公司签订的协议为准。案涉工程项目实际完工交房的时间为2014年年底，对于2014年年底完工交房时间的事实，原告及二被告均无异议。 在诉讼中，原告与被告亚昌公司、正中公司均出具了2018年12月20日的案涉工程（结）算书，案涉工程结算金额为290,034,950.57元，对此原告、二被告均无异议。被告正中公司于2020年6月10日向被告亚昌公司出具了往来账项询证函，被告亚昌公司与被告正中公司在询证函中表述，结算总金额为290,034,950.57元，已支付现金277,288,482.61元、扣除维修费1,563,834.96元、2套抵房款11,182,633元，被告亚昌公司与被告正中公司对此均无异议，原告对扣除维修费及2套抵房款提出异议，认为该两项费用的结算金额不真实。 在诉讼过程中，原告及被告亚昌公司均认为双方往来账目涉及的款项繁杂，原告要求与被告亚昌公司核对账目，法庭责令双方核对案涉工程款往来账目。原告与被告亚昌公司多次核对了案涉工程往来款的账目，区分了无争议部分和有争议部分的往来账目。一、无争议部分金额为219,681,599元，包括1、已付现金部分142,922,026元；2、以房抵工程款25套共计44,721,965元（包含混凝土款5,606,889元）；3、发放分包人工费及工资3,638,687元；4、代付材料148,184元；5、其它付款合计28,250,738元（包括亚昌公司按9%收取的税费、管理费及政府性收费26,103,146元）。二、之后双方又经过对账确认原告认可被告亚昌公司支付的工程款部分共计26,388,286.42元，包括以三辆车抵工程款共计2,100,100元、亚昌公司代付混凝土款500,000元、关联案件的诉讼已判决的工程款21,628,251.42元、认可被告亚昌公司三张支付给他人的款项330,000元、认可支付给分包人**房款500,000元、认可支付分包人高可臣车辆款220,000元，认可2016代发分包款项650,000元，认可甲方代发工资409,935元、认可租赁亚昌设备款5万元，综合上述两项，原告认可被告亚昌公司的无争议的已付款金额为246,069,885.42元（219,681,599+26,388,286.42元）。原、被告对亚昌公司提供的其他款项目录及相关单据不予认可，具体为：对亚昌公司提供争议部分目录:一、1、第1项2013年7月8日***领取支票77万元，由于领款人为***，无与原告有关的证据，故原告不认可；2、第2项2014年10月22日支票存根记载***领款15万元，所附中信银行转账支票号码与支票存根号码不一致，且与原告无关，故原告不认可；3、关于房屋部分序号1、2两套房屋分别记载为***、***，因没有附交付房屋的依据及与原告有关的依据，故原告不认可；4、关于房屋部分第4项该争议部分的清单记载被告亚昌公司抵账但没有附认可抵账依据，故原告不认可；5、第五项由被告正中公司代付的材料费及亚昌公司未收款项该项目总计八项，并附有14份请款单、专用收款收据、费用报销单组成，上述单据均为亚昌公司自行出具的单据，没有体现与原告有关的内容，故原告不认可；6、第六项中介费400万元因没有附任何证据，故原告不认可；7、第七项***借款70万元，但被告亚昌公司仅附***签字的借条，无被告亚昌公司支付该款项的依据，故原告不认可；8、第八项被告亚昌公司扣工程款3,454,034.38元,被告亚昌公司附有与正中公司的工程扣款协议，该协议原告不认可；9、第九项被告亚昌公司因代付电费扣款112万元，被告亚昌公司仅附其单方制作的扣款明细，故原告不认可；10、第十项被告亚昌公司扣水泵费120万元，因被告亚昌公司没有附任何相关证据，故原告不认可；11、第十一项被告亚昌公司代付劳保费4,631,850元，因被告亚昌公司没有附任何证据且劳保费按照合同的约定不应由被告亚昌公司扣除，劳保费应向实际施工人支付，故原告不认可；12、第十二项官司费15万元，因被告亚昌公司没有任何证据且官司费与原告无关，故原告不认可；13、第十三项档案费35万元，因被告亚昌公司没有附任何证据材料，故原告不认可；14、第14项排污人情费11.5万元，因被告亚昌公司没有附任何证据材料且人情费与原告无关，故原告不认可；15、第十五项竣工验收费用支付102万元，由于被告亚昌公司没有附任何证据且验收费用及竣工验收不应产生102万元的费用，故原告不认可；16、第十六项被告亚昌公司扣除**、**两套房屋款11,182,633元，因被告亚昌公司没有附交付手续的证据，故原告不认可。17、第十七项，官司费用932,454.33元、644,690元，已经包含在双方无争议金额中，属于重复计算，故原告不予认可；18、第十八项亚昌公司混凝土部分，被告亚昌公司主张扣除混凝土费用23,203,751元及违约金7,889,076元并提供了其与案外人大连圣有混凝土制品有限公司（以下简称“圣有公司”）签订的《商品混凝土买卖合同书》并附有圣有公司与原告接受混凝土的对账单及被告亚昌公司与圣有公司的付款对账单，但由于原告及原告的合作人共向圣有公司付款22笔共计20,597,000元，圣有公司向原告项目部开具了专用收款收据，故原告不认可被告亚昌公司支付的款项；19、租赁亚昌公司设备认可5万元，其余部分不予认可。 又查，经原告与亚昌公司对账，2012年11月19日***借给案外人大***门窗产业有限公司200万元作为工程款项由被告亚昌公司支付给原告，已计算在无争议部分的工程款项中，故应在工程总造价290,034,950.57元基础上增加200万元；2012年4月19日原告支付给被告亚昌公司农民工保证金100万元及2012年9月18日***支付给案外人**20万元，被告亚昌公司认可，但抗辩100万元已经用于代原告办理该工程的开工手续及20万元已在混凝土收款中确认入账，但被告亚昌公司对此并未提供证据加以证明，原告对此不予认可。原告支付给案外人大连中圣建筑工程有限公司100万元，被告亚昌公司不认可；2012年4月19日，原告支付给大连中安建设集团有限公司100万元，亚昌公司不认可。 上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、联营协议、承包协议、工程（结）算书、往来账询证函、（2017）辽0204民初498号庭审笔录、原告、沈阳建筑大学建设项目管理公司大连分公司、二被告出具的4份情况说明、被告亚昌公司提供的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、工程（结）算书、被告亚昌公司付款明细、工程扣款协议、抵房明细、房屋登记查询卡、往来账项目询证函。被告正中公司提供的工程（结）算书、往来账项询证函，原告与被告亚昌公司的对账材料及当事人法庭陈述在案为凭，已经各方当事人质证和本院审查，可以采信。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典颁布之前，故应适用当时的法律、司法解释规定。 被告亚昌公司与被告正中公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告与被告亚昌公司签订的联营协议、承包协议意思表示真实，但协议的内容显示被告亚昌公司将建设工程施工合同转包给原告承包的内容，如被告亚昌公司将案涉工程转包给原告，只收取9%的税费及管理费，由原告直接负责施工人员及建筑材料。上述事实，由原告在另案向法庭出具的情况说明，监理公司、被告正中公司、被告亚昌公司出具的情况说明予以证明。原告虽然在诉状中诉称其挂靠在被告亚昌公司的名下与被告正中公司签订了建设工程施工合同，但没有提供任何证明其挂靠事实的证据。被告亚昌公司在答辩状中辩称，其与原告签订的合同为转包合同，依据联营协议、承包协议、被告亚昌公司的答辩及原告在庭审中调整挂靠关系为转包关系，应认定原告与被告亚昌公司之间为转包合同关系。但是被告亚昌公司将案涉工程全部转包给原告承包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，故联营协议、承包协议属于无效合同。 由于案涉工程于2014年年底完工并交付使用，原告及被告亚昌公司、正中公司对此事实均无异议，对建筑工程的质量也无异议，因此应认定2014年年底案涉工程已交付使用。工程（结）算书、往来账项询证函不仅证明了上述事实，还证明了案涉工程结算价款为290,034,950.57元的事实。2012年11月19日***借给案外人大***门窗产业有限公司200万元作为工程款项由被告亚昌公司支付给原告，已计算在无争议部分的工程款项中，故应在工程总造价290,034,950.57元基础上增加200万元，工程款总造价金额应为292,034,950.57元.通过原告与被告多次核对往来账目材料，应认定被告亚昌公司已付工程款246,069,885.42元。 亚昌公司提供的有争议部分支**单及相关单据，因无充分有效的证据证明已支付有争议部分的工程款项，因此不应认定已支付该部分的工程款项。 关于2012年4月19日原告支付给被告亚昌公司农民工保证金100万元及2012年9月18日***支付给案外人**20万元一节，被告亚昌公司认可收到，但抗辩100万元已经用于代原告办理该工程的开工手续及20万元已在混凝土收款中确认入账，因被告亚昌公司对此并未提供有效证据加以证明，原告对此不予认可，故被告亚昌公司应返还原告该两笔款项，原告的此项诉请有理有据，本院应予支持。 关于原告于2012年4月19日分别向案外人大连中圣建筑工程有限公司支付100万元、向案外人大连中安建设集团有限公司支付100万元，由于被告亚昌公司不认可，原告也没有提供证据证明上述两笔款项与被告亚昌公司有关，故不应当计入被告亚昌公司应当返还的款项，原告可另案向上述两公司主张，原告的此项诉请依据不充分，本院不予支持。被告亚昌公司关于此项的抗辩意见，本院予以采纳。 通过以上分析认定，被告亚昌公司尚欠原告款项47,165,065.15元（292,034,950.57-246,069,885.42+120万）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故原告有权参照无效合同约定请求被告亚昌公司支付案涉工程款。被告亚昌公司拖欠不付，构成违约，应当承担违约责任，应当给付欠付工程款本金47,165,065.15元及利息。原告诉请工程款本金合理部分，即47,165,065.15元，本院应予支持，对超出部分予以驳回。关于利息部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”二被告于2020年6月10日已经结清案涉工程款，此时被告亚昌公司应向原告支付拖欠工程款，次日应为其拖欠原告案涉工程款利息的起算时间。因双方对欠付工程款利息无约定，故应按照中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，支付至**之日。本院对原告关于利息的诉请予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，应认定原告为案涉工程的实际施工人，关于原告诉求被告正中公司在欠付工程款范围内承担支付工程款项一节，因被告亚昌公司与被告正中公司已出具工程（结）算书、往来账项询证函，能够证明双方已结清工程款项。虽然原告对扣除费用、2套抵房款提出异议，但没有证据证明上述两项的结算意思表示不真实，也无法查明原告提出的异议事实。因此原告的该项诉求不能成立，本院不予支持。 对于被告亚昌公司的其它抗辩意见，因无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告正中公司的抗辩意见，因事实及法律依据充分，本院予以采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、被告大***建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告大***装饰工程有限公司尚欠工程款本金47,165,065.15元及利息（以47,165,065.15元为基数自2020年6月11日起至还清上述款项止，按中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告大***装饰工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费294,580元，由原告大***装饰工程有限公司承担4,580元，被告大***建筑工程有限公司承担290,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　陈　伟 审判员　　陈　薇 二〇二二年十一月二日 书记员　　于　涵 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的理解和适用》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。