大连北方华信钢结构工程有限公司二审民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽民终1709号

上诉人（一审起诉人）：大连北方华信钢结构工程有限公司，住所地：大连市金州新区出口加工区华信大厦。

法定代表人：程宪功，董事长。

委托诉讼代理人：万强、于南南，辽宁齐泰律师事务所律师。

上诉人大连北方华信钢结构工程有限公司因与营口沿海开发建设集团有限公司民事诉讼一案，不服营口市中级人民法院（2019）辽08民初277号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人大连北方华信钢结构工程有限公司上诉称：其与东方光大集团（辽宁）实业有限公司（以下简称“东方光大”）签订了一份《建设工程施工合同》，上诉人承包了东方光大在营口沿海产业基地的光纤厂房1#、2#两栋。因东方光大拖欠工程款，上诉人于2014年11月13日对其提起民事诉讼。营口市中级人民法院于2015年7月21日作出（2014）营民一初字第74号民事判决。东方光大上诉至辽宁省高级人民法院，该院二审裁定按自动撤诉处理并公告送达裁定书。现（2014）营民一初字第74号民事判决已经发生法律效力。2017年1月，上诉人向营口市中级人民法院申请执行，但至今未果。其在执行过程中发现营口沿海开发建设有限公司与东方光大集团（辽宁）实业有限公司于2009年12月27日签订的《委托代建协议》，协议中，东方光大为委托人，营口沿海开发建设有限公司为代建人。约定，东方光大将光纤产业园（一期）建设项目全部委托给营口沿海开发建设有限公司建设。该协议第四条：“……代建方筹集资金建设，待工程竣工审计后60日内委托方按照审计后该工程决算总额将建设资金全部及代建管理费支付给代建方。”第五条：协议组成的文件7、“东方光大集团（辽宁）实业有限公司与施工单位签订的项目施工合同”。上述协议条款证明：第一、上诉人与东方光大之间的建设施工合同已成为《委托代建协议》之组成部分，上诉人已成为协议主体；第二、营口沿海开发建设有限公司对上诉人完成的工程，负有付款义务。上诉人在起诉东方光大时并不知道该协议的存在，因而未列营口沿海开发建设有限公司为被告。当上诉人发现《委托代建协议》后，才得知真正的工程款付款义务人是营口沿海开发建设有限公司。而且，由于营口沿海开发建设有限公司以另外的仲裁案件为由，申请保全东方光大的全部资产，法院以其申请裁定保全。而仲裁案经历数年仍未裁决，导致上诉人对东方光大的执行案至今无任何进展。营口沿海开发建设有限公司于2018年4月3日更名为营口沿海开发建设集团有限公司。故上诉人请求撤销营口市中级人民法院（2019）辽08民初277号民事裁定，判决营口沿海开发建设集团有限公司承担给付义务。

本院经审查认为，（2014）营民一初字第74号民事判决认定，上诉人与东方光大签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，即合法有效。合同签订后，上诉人依合同约定对工程进行了施工，东方光大应给付工程款。判决，东方光大集团(辽宁)实业有限公司给付大连北方华信钢结构工程有限公司工程欠款45136，797.76元及利息。（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2011年1月14日起至本判决确认给付之日止）。在该案执行过程中，上诉人得知营口沿海开发建设有限公司与东方光大集团（辽宁）实业有限公司于2009年9月27日签订的《委托代建协议》，该协议中，“委托人”是指承担回购责任并委托工程项目管理工作的一方即东方光大集团（辽宁）实业有限公司。“代建人”是指承担建设工程项目筹资、建设、管理业务及其责任的一方即营口沿海开发建设有限公司。《委托代建协议》第四条、双方约定2“对于项目建设资金有委托方以其拥有的土地使用权、在建工程、生产设备、总部固定资产、加之经评估机构对该项目投入的专利技术评估价值一定比例向代建方回购提供担保，代建方筹集资金建设，待工程竣工审计后60日内委托方按照审计后该工程决算总额将建设资金全部及代建管理费支付给代建方。若出现委托方不按约定时间完全回购时，代建方可以全权处理委托方所有抵押资产，同时可对代建工程予以全部留置。”第五条协议组成的文件7、“东方光大集团（辽宁）实业有限公司与施工单位签订的项目施工合同。”另，营口沿海开发建设有限公司于2018年4月3日更名为营口沿海开发建设集团有限公司。

上诉人本次起诉并非系其对（2014）营民一初字第74号民事判决而提出的异议，而且上诉人认为，其与东方光大之间的建设施工合同已成为《委托代建协议》之组成部分，其已成为协议主体，营口沿海开发建设集团有限公司对其完成的工程，负有付款义务。对于上诉人的诉讼请求是否成立应在实体审理中查明。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销营口市中级人民法院（2019）辽08民初277号民事裁定；

二、本案指令营口市中级人民法院立案受理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李江红

审判员　　李洪彦

审判员　　宗　程

二〇二〇年四月十四日

书记员　　邢　元