某某、抚顺正工矿业科技发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终2197号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月25日出生，住抚顺市望花区。

委托诉讼代理人：段媛媛，女，1987年6月11日出生，汉族，住抚顺市。

委托诉讼代理人：王泽成，辽宁凯业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚顺正工矿业科技发展有限公司，住所地抚顺经济开发区中兴大街西7号路北A4区。

法定代表人：杨红林，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫伟、王**岩，辽宁红叶律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人抚顺正工矿业科技发展有限公司劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉，请求：1、请求撤销望花区人民法院民事判决书（2021)辽0404民初151号民事判决书，或发回重审；2、认可一审判决医疗费12358.74元(2019年9月14日-2021年1月）及鉴定拍片费248元；3、请求判决被上诉人向上诉人支付停工留薪期间的工资差额及年终奖39600元（2019年11月-2021年1月）；4、请求判决被上诉人向上诉人支付住院期间的护理人员费用20160元(2019年10月23日-2020年1月3日）；5、请求判决被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资33000元；6、请求判决被上诉人向上诉人支付未缴纳社会保险造成的损失10836.71元（2019年9月-2021年1月）；7、请求判决被上诉人向上诉人支付工资收入损失和医疗费用的损失的25%赔偿费用，共计12989.69元（2019年11月-2021年1月）；8、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，计算错误，适用法律错误。***自2019年8月第二次入职抚顺正工矿业科技发展有限公司（以下简称：企业），从事电工工作，企业在上诉人入职后,未进行进厂三级教育培训，未发放安全防砸鞋，未签订劳动合同，没有尽到其相应的义务，为上诉人缴纳社会保险，包括强制性的工伤保险。2019年9月14日下午，车间现场无专职安全员，叉车司机无证驾驶，将设备运到工作地点，上诉人到设备前工作，设备底部塑料焊丝轴被上吨重的设备压塌，倾倒，压砸双足，被送往医院救治，住院111天，经诊断为双足压砸伤、右足拇趾、第2、3趾毁损伤、左足拇趾末节毁损伤……。出事后，企业未上报事故，未在30日之内为员工申请工伤，也不出具工伤出事证明，不补签劳动合同，为个人申请工伤造成巨大阻碍，最终上诉人于2020年7月3日，领取到工伤证。对于一审判决判决医药费，鉴定拍片费无异议。护理费有异议，工伤职工住院期间需护理，护理由用人单位负责安排护理。据了解，企业安排护理白天，晚上各一人，白班按正常工资支付，并付一顿午餐钱，晚班按双倍工资支付，并付晚饭及次日早饭钱。入院后，企业车间齐主任，找我女儿谈雇护工，并己明确相应护工收取费用，有谈话录音，医院收费标准视频，护理人合同，护理人的收条，租床收条及银行流水等众多证据为证。根据《辽宁省工伤保险实施办法》护理由用人单位负责安排护理。用人单位未提供护理人员的，根据此法第三十三条护理费由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇佣护工的日平均劳动报酬商定。因此，上诉人要求住院期间的护理人员费用72天*280元（护工10元/小时+10元床位费+30元餐费）/天=20160元。并没有超过抚人社发〔2019)80号，抚顺市每小时最低工资标准为16.3元。即每天24小时*16.3元=391.2元，应予以支持。停工留薪期差额有异议，计算方式有错误，工资额起始从2019年10月计算，但减去的起始从2019年9月计算，相当于多减工资。对于停工留薪期延长，根据《工伤保险条例》员工在工伤停工留薪期间，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支付相关待遇。即工资由用人单位支付，员工每月都将医生诊断休假以微信的方式发给用人单位。己完成了员工应该做的。对于停工留薪期止，每个工伤鉴定的职工，鉴定后都在鉴定结果上写停工留薪期止。因此，上诉人认为停工留薪期，应为工伤地点协议医院的医生的诊断更为准确，出具的诊断应予支持。对于年终奖，根据工伤停工留薪期间原福利待遇不变。对于二倍工资，个人申请工伤认定前提就是有劳动合同，个人在申请工伤认定的时候联系过企业，提出过补签劳动合同，提供证人证言，直到工伤认定申请受理之日，企业也没有提供任何材料。根据我国《中华人民共和国劳动合同法》规定，第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”员工用工之日起，即应当签订劳动合同，一个月只是一个缓冲期，工伤职工出现并不是免除二倍工资的法定责事由。员工住院期间，出院后，伤残鉴定后，企业都是可以与员工签订劳动合同。根据根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号），第八条：“请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。”受伤就不签订劳动合同，没有法律依据。并且，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，决定权在用人单位，建立劳动关系慢，一个月用人单位不签订的，应承担支付双倍工资的责任，这是督促用人单位要及时与劳动者签订书面劳动合同。这也是劳动合同法对此情形规定的立法目的。对于社会保险造成的损失这块，不是要求补缴社保，是要求用人单位承担劳动者垫付用人单位应承担的社保费用的损失。员工在之前单位离职后，社保关系自动转到个人缴纳，员工再入职时，入职单位将社保关系转到该单位账户上，并正常为员工缴纳企业所应承担的部分。但是上诉人的单位并没有将社保关系转到企业账户，因此，社保关系在个人上，一直个人缴纳社保费用。本案不存在欠费补缴，因为个人账户每月都在扣费，也提交了每月银行扣费流水为证，即争议范围是劳动者与用人单位之间，不存在社保机构欠费一说。根据《辽宁省高级人民法院关于劳动纠纷争议司法解释的意见》，用人单位未给劳动者办理社会保险，无法补办的，赔偿损失。可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。上诉人认为仲裁判决的社保无异议，应支持仲裁此项判决。对于25%的赔偿，法律适用于劳动法，劳动法己明确了规定劳动合同内容及签订日期，企业这么久还不与劳动者签订劳动合同，完全可见的故意拖延。那么根据劳部发〔1995)223号文件，就应该赔偿工伤职工的工资及医药费的25%。补充：二倍工资差额问题，原因在于被上诉人公司逃避缴纳社会保险法律义务。发生工伤后没有采取主动措施，不签订书面劳动合同。2019年8月20日上诉人入职工作，双方建立劳动关系，应当当日签订书面劳动合同。自2019年9月20日一个月宽限期满没有签订劳动合同，且至2020年8月20日没有签订书面劳动合同，视为无固定期限劳动合同。上诉人受到工伤伤害后，其家属、本人与公司多次协商签订书面劳动合同后申报工伤劳动认定，但是公司为逃避工伤责任，恶意不与上诉人签订劳动合同，上诉人无法确认劳动关系。根据《工伤保险条例》第62条第3款规定，被上诉人没有补缴工伤保险和滞纳金，侵害了上诉人利益。停工留薪从2019年10月20日起算，意味着2019年8月20日到2019年10月20日期间工资属于正常劳动报酬，不属于工伤范围。年终奖3000元是被上诉人按照在岗职工的月工资标准给付，属于工资劳动报酬。根据最高法关于审理案件解释44条，责任在被上诉人，原审法院认定上诉人举证不能，适用法律错误。根据社会保险法第1款，被上诉人没有履行缴纳社会保险义务，上诉人为了其退休待遇和医疗待遇不受损失，为被上诉人垫付了其应该承担的社会统筹部分，该费用应该由被上诉人返还。

抚顺正工矿业科技发展有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对于停工留薪期间工资和时间因在劳动伤残等级鉴定已经认定为12个月，所以一审判决事实清楚。对于护理人员费用，严格按照辽宁省工伤保险条例规定处理。对于未签订书面劳动合同工资因上诉人未履行劳动合同期满一个月不符合法律规定满一个月应签订劳动合同的两倍工资条件，不应该支持。对于社会保险部分，被上诉人认为不属于人民法院受理范围。

***向一审法院请求：1.被告支付原告医疗费12358.74元(2019年9月14日-2021年1月)、鉴定拍片费248元；2.被告支付原告停工留薪期间的工资差额及年终奖42600元(2019年11月-2021年1月)；3.被告支付原告住院期间的护理人员费用20160元(2019年10月23日-2020年1月3日)；4.被告支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资33000元；5.被告支付原告未缴纳社会保险造成的损失114742元(2019年9月-2021年1月)；6.被告赔偿原告工资收入损失和医疗费用的损失的25%赔偿费用，共计13649.69元(2019年11月-2021年1月；)7.诉讼费由被告承担。

一审法院经审理查明：2019年8月20日，原告至被告处从事电工工作，约定月工资3000元。2019年9月14日，原告工作中被突然坍塌的设备砸伤，被送至抚顺市中医院救治，诊断为：双足压砸伤、左足拇趾末节毁损伤、左足第2趾末节开放骨折伴甲床破裂、左足拇趾胫侧包块、右足拇趾、第2、3趾毁损伤、右足第5跖骨基底部骨折、右足第4跖骨基底部骨质破坏并软组织肿块，住院治疗111天，住院期间二级护理，出院医嘱“行康复锻炼，加强营养，观察右足背及左足拇趾胫侧包块情况，如有异常变化，随时就诊。每周三门诊复查，病情变化随诊”。原告医疗费用共计57357.74元，由被告垫付4500元、原告自行垫付12357.74元。抚顺市中医院2020年1月3日出具的《住院诊断书》建议休息一个月，原告出院后门诊随诊开具的2020年2月4日-2020年12月9日期间的13张《门诊诊断书》记载的处理意见为2020年2月4日至2021年2月5日休息。被告支付原告2019年9月工资3064.62元、10月工资3000元、11月工资2100元、12月工资2100元、2020年1月工资2100元、2月工资2100元，共计支付原告工资14464.62元。2019年11月18日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出抚开劳人仲裁字[2019]第55号裁决书，确认原、被告于2019年9月14日存在事实劳动关系。2020年7月3日，抚顺市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，并发放《抚顺市工伤人员伤残等级证》。2020年9月18日，根据原告申请，抚顺市劳动能力鉴定委员会作出《因工致残程度鉴定结论书》(鉴定编号：200828096)，鉴定结论为伤残等级捌级、一般医疗依赖、停工留薪期结束。原、被告均认可从2019年10月20日起计算停工留薪期。原告以灵活就业的形式缴纳社会保险(养老、医疗)。2019年9月-2020年12月，原告每月缴纳养老保险541.6元；2021年1月，原告缴纳养老保险628.6元。2019年9月-2020年6月，原告每月缴纳医疗保险391.95元；2020年7月-2021年1月，原告每月缴纳医疗保险405.9元。原告累计缴纳养老保险9294.2元、医疗保险6760.8元。2020年8月20日，原告向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告赔偿相关损失，即：1、赔偿原告医疗费11341.74元及鉴定拍片费248元；2、赔偿原告2019年11月-2020年8月停工留薪期间的工资差额及年终奖金共计21600元；3、赔偿原告2019年10月23日-2020年1月3日住院期间护理费20160元；4、赔偿原告2019年9月-2020年8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资33000元；5、赔偿原告未缴纳社会保险造成的损失9828元，并为原告缴纳以后的社会保险；6、赔偿原告工资收入和医疗费用损失的25%赔偿费用，共计8235.44元。2020年11月2日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出抚开劳人仲裁字〔2020)第177号裁决书，裁决被告支付原告住院期间住院医疗费10182.91元、停工留薪期工资21600元、住院护理费6480元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，以诉称理由诉至一审法院。

一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：争议焦点一，被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资33000元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告与被告存在劳动关系，被告应自用工之日起一个月内与原告签订书面劳动合同，但原告工作未满一个月即发生工伤，此后原告住院治疗、享受停工留薪等相应的工伤待遇，双方劳动关系并非处于原告提供劳动，被告支付报酬的正常履约状态，导致双方未能在一个月内及时签订劳动合同。且原告停工留薪满后，是否仍会向被告提供劳动，提供何种劳动具有不确定性，劳动者因公负伤无法参加工作，其工伤涉及伤残等级评定，因在劳动能力鉴定结论作出前，其伤残等级无法确定，即用人单位无法确定劳动关系能否继续，故不能以此认定被告未履行签订劳动的诚实磋商的义务，故对原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资33000元的诉请，一审法院不予支持。争议焦点二，被告是否应向原告支付的医疗费12358.74元(2019年9月14日-2021年1月)、鉴定拍片费248元。被告对两项费用数额无异议，并同意赔偿，故对原告医疗费12358.74元和鉴定拍片费248元的诉请，一审法院予以支持。争议焦点三，被告是否应向原告支付年终奖3000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告没有证据证明被告单位发放与原告同岗同酬员工年终奖的事实，故对原告要求被告支付年终奖的诉请，一审法院不予支持。争议焦点四，被告是否应向原告支付停工留薪期间的工资差额39600元。原、被告之间存在事实劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，现原、被告均认可停工留薪期从2019年10月20日起计算，停工留薪期结束已经抚顺市劳动能力鉴定委员会于2020年9月18日出具的《因工致残程度鉴定结论书》作出结论，且原告并未提供延长停工留8辽宁省抚顺市中级人民法院口薪期的相关证据，故一审法院认定原告的停工留薪期自2019年10月20日起至2020年9月18日止，原告应得工资为6000元+3000元/月×11个月=39000元，扣除被告已经支付14464.62元，被告应向原告支付停工留薪期工资差额24535.38元。对于2020年10月至今的工资，原告主张按每月3000元计算，于法无据，一审法院不予支持，该期间的伤残待遇，原告可另行主张权利。争议焦点五，被告是否应支付原告工伤期间的护理费20160元。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内，需要护理的，由用人单位负责安排护理，未安排护理的，由用人单位支付护理费用。原告住院期间长期医嘱二级护理111天，被告单位派人护理39天，原告自行解决护理72天，原告出具的相关护理费用支付证据，不足以证明其主张的护理事实，故一审法院参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》居民服务业128.7元/天的标准，对原告工伤期间的护理费予以支持数额为9266.4元(128.70元/天×72天)。争议焦点六，被告是否应向原告支付工资收入和医疗费用损失的25%赔偿费用，即13649.69元。依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。被告用人单位未与劳动者订立劳动合同系双方履行劳动关系时的原告工伤情形出现，非法律规定的“故意拖延不订立劳动合同”的情形，故对原告此诉请，一审法院不予支持。争议焦点七，被告是否应向原告支付原告未缴纳社会保险造成的损失14742元(2019年9月-2021年1月)。《最高人民法院》第一条(五)款规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案原告要求被告支付原告未缴纳社会保险造成的损失14742元，实际上是将原告以灵活就业方式缴纳的2019年9月至2021年1月期间的养老保险9294.2元、医疗保险6760.8元，按照企业应缴纳的比例予以返还，一审法院认为，现原、被告仍存在劳动关系，被告未为其缴纳社会保险，是用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生的争议，是征收和缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是人民法院劳动争议的受案范围。对此项诉讼请求，一审法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国社会保险法》六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告抚顺正工矿业科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告***工伤期间的医疗费12358.74元、鉴定拍片费248元、护理费9266.4元、停工留薪期间的工资差额24535.38元，共计46408.52元。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告抚顺正工矿业科技发展有限公司负担。

本院审理中，上诉人提供证据一微信截图四张、张伟胜身份证复印件、工资流水，证明被上诉人于2019年度为所有的在职职工发放年终奖，标准为本人一个月的工资；提供证据二门诊诊断两张，证明上诉人没有治疗终结；提供证据三社会保险缴费清单三页，证明上诉人入职被上诉人之前在丰远热高工作，缴纳社会保险到2019年8月，上诉人为企业缴纳部分为2019年9月到2021年1月。证据四视频录音，证明上诉人向被上诉人要求签订合同，被上诉人拖延违反诚信义务，没有签订劳动合同责任归责于被上诉人。被上诉人的质证意见为证据一、三不是新发现的证据，微信聊天记录没有相关部门来证明相对人的身份，不具备合法性。就算有年终奖，上诉人工作不到一个月，不存在年终奖的事。证据三其他企业与上诉人企业正常收入不一样，缴纳费用和相应的社会统筹部分有差异，证据不符合。关于证据二上诉人混淆了诊断期和治疗期的时间，上诉人如认为治疗没有结束，应在治疗期结束后再诉讼。证据四无法核实真实性，而且也是形成于一审之前，不属于新的证据。被上诉人一直积极解决，但上诉人提出的要求不合理，多次到我公司、政府相关部门、保险公司、社保、税务局、工商进行举报，对被上诉人单位经营造成影响，被上诉人准备和上诉人解除劳动关系，不可能缴纳社会保险。张文阁无权代表公司，上诉人打电话录音，对其不利的部分未予举证，只节选有利部分。上诉人应当提供未剪辑的原始载体。

本院查明的事实与一审法院相同。

本院认为：关于未签订书面劳动合同二倍工资问题以及工资收入和医疗费用损失的25%赔偿问题。上诉人入职后，在工作即将满一个月时发生工伤事故致伤，而后上诉人因伤入院治疗，是导致双方未能在一个月内签订劳动合同的原因。上诉人伤情较重，住院时间长达三月有余，在无劳动能力鉴定结论、伤残等级鉴定、是否还能从事原约定的工作内容等问题无最终结论前，被上诉人无法确定与上诉人的劳动关系能否继续履行，进而未签订劳动合同亦符合常理，非故意拖延不订立，一审法院不予支持该两项请求并无不当。关于年终奖的问题。上诉人并未向一审法院及本院提供充分、有效的证据证明自己的此项主张，上诉人应当承担举证不能的法律后果。关于停工留薪期间的工资差额问题。经查，一审法院多扣减了64.62元，应予改判。关于护理费问题。上诉人住院期间自行解决护理72天，一审法院参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》居民服务业128.7元/天的标准，给予支持9266.4元符合法律规定，并无不当。关于未缴纳社会保险造成的损失问题。上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人自行缴纳了2019年9月至2021年1月期间的养老保险、医疗保险，即本应由被上诉人负担部分现上诉人进行了缴纳。上诉人要求被上诉人给付，应予支持。上诉人每月工资3000元，自行缴纳了17个月的养老保险、医疗保险。统一养老保险缴费单位应缴纳16%，即每个月480元，计8160元，医疗保险单位应缴纳5%，即每个月150元，计2550元，两项共计10710元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初151号民事判决及案件受理费部分；

二、加判：抚顺正工矿业科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付停工留薪期间的工资差额64.62元、社会保险费用10710元。

二审案件受理费10元，由抚顺正工矿业科技发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　强

审判员　王冬雨

审判员　黄　霞

二〇二一年九月二十八日

书记员　田　鑫