大连旺大建设集团有限公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终948号
上诉人（原审原告）：大连旺大建设集团有限公司，住所地大连市旅顺口区。
法定代表人：李彦，经理。
委托诉讼代理人：霍淑杰，女，1970年2月12日生，汉族，该公司办公室主任，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1949年8月23日生，汉族，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：卢绪章，辽宁大东律师事务所律师。
上诉人大连旺大建设集团有限公司（以下简称旺大公司）因与上诉人***劳务合同纠纷一案，均不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旺大公司的委托诉讼代理人霍淑杰、张雯，上诉人***及其委托诉讼代理人卢绪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺大公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判***给付借用旺大公司的井架43000元、翘板未归还造成的损失6600元。事实和理由：一、旺大公司在一审审理过程中提供了录音证据能够证据***承认借用两台井架，并提出如果旺大公司将井架手续给他，就认账。旺大公司在一审中提供了借条一份及（2009）甘民初字第12361号案件法院调查笔录，能够证明***认可借用了66张翘板，其对翘板费用虽提出异议，但没有提供相反证据。一审法院对上述事实未予以认定判决错误。二、一审法官对旺大公司在一审中提出的鉴定申请明确表示不允许，导致旺大公司撤回鉴定所涉及的诉讼请求，人为增加了上诉人的诉累。
***辩称，不同意旺大公司的上诉请求，旺大公司在一审中的全部诉讼请求在（2013）大民一终字第1081号民事判决中均以该理由主张过，该生效判决以旺大公司未能提供充分有效证据证明其主张为由没有支持，本案一审对原有生效判决已经处理过的实体问题再次立案违反了民事诉讼一事不再理的原则。上一个生效判决送达的日期是2013年9月11日，旺大公司是2016年7月18日向一审法院起诉，超过了诉讼时效的规定。
***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回旺大公司全部诉讼请求。旺大公司本次诉讼的诉讼请求及事实均已在生效的（2013）大民一终字第1081号民事案件中提出，生效判决以其未能提供有效证据证明其主张为由没有支持其诉请。本次判决所依据的唯一证据材料，是旺大公司提起诉讼后，由一审法院主审法官一人所做调查笔录的证人证言，该调查本身并不符合民诉法第64条第二款的规定，也不符合最高院民诉法司法解释94、97条的相关规定。该所谓调查笔录中没有调查人员和记录人的签字，一审法院仅依据这一存在瑕疵违法的证据材料作为定案依据作出实体判决明显错误，请求二此法院对此予以纠正。
旺大公司辩称，对于旺大公司为***代垫14名工人工资的事实，***在原一审中对工人的工时没有异议，只是对工人工时单价有异议，当时只认可旺大公司代垫了35552元工资。旺大公司从最早一审当时就提供了14名工人签字领取工资的工资明细表，本次起诉时，旺大公司认为法院也有义务核实这些工人签字领取工资事实的真实性，多次要求一审法官对客观事实进行核实。因为从2006年年底至今已经过去10余年，相关的工人均不在大连，还有工人已经死亡和失联，经多方打听联络才联系到其中的8个人，而这8个人又不在一个地方，旺大公司通过各种方式才将这8名工人联系集中在一起，申请法官对这8名工人进行事实确认。本案一审法官对工人所做的调查笔录也仅具有补充性作用，只是进一步补充确认工资表证据的真实性。根据省高院2014辽审四民申字第265号民事裁定书中所认定的事实，本案的诉讼就是在补强证据后向法院另行提起本案的诉讼，不存在一事不再理的问题。
旺大公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工人工资120472.5元、借用原告井架43000元、翘板无归还造成的损失6600元、超用电器材料款175596.8元、调减的工程款81332.5元，共计427001.8元；2.本案诉讼费均由被告承担。
一审法院审理查明：2006年6月18日，原告（发包方）旺大公司与被告（分包方旺大第二分公司责任人）***签订内部承包合同一份，该合同约定”旺大公司将大连市甘井子区锦泉园4期工程6号楼5层、9号楼5层/地下车库、7号楼11层、10号楼11层/地下室分包给***施工，分包方式为包工不包料，人工费单价为7号楼、10号楼278元/平方米，6号楼、9号楼266元/平方米。水电费由***承担1万元从工程进度款中扣除。该合同约定的竣工日期为6号、9号楼为2006年11月20日；7号、10号楼为2007年5月30日。关于违约责任，约定旺大公司逾期付款应承担相应的利息，并约定并不能强制分包人垫付工人工资；分包人必须按约定时间支付工人工资，否则发生闹情绪及停工等问题应承担全部责任。”
后原、被告因人工费的支付等问题产生争议，后***于2009年9月27日将旺大公司诉至法院，请求判令旺大公司支付拖欠的人工费397060.4元及利息，后一审法院于2010年4月6日作出（2009）甘民初字第12361号民事判决，该判决宣判后，***不服该判决提起上诉，大连市中级人民法院于2011年11月25日作出（2011）大民一终字第2279号民事裁定，将案件发回重审。后一审法院于2013年4月25日作出（2012）甘审民初字第30号民事判决，判令旺大公司支付***人工费250749.25元及利息；该民事判决认定的事实记载”经当庭对账，原、被告对旺大公司支付***的下列款项均无异议：1.直接支付款项1901882.77元；2.公司直接发放的分包款610205.5元；3.***分包出去另行结算的款项1738670元；4.以房抵款111540元；5.公司扣款合计13026.08元；以上合计4375324.35元。原、被告对旺大公司主张已支付的下列款项存在争议：1.旺大公司支付的工人工资120472.5元，***不予认可；对旺大公司提出的支付工人工资120472.5元应从欠***人工费总额中扣除的主张，如确由旺大公司支付，旺大公司可在补强证据后另行向***主张；2.旺大公司主张其直接向4名工人（马振兴、姜长敏、孙同海、侯国栋）支付工资5410元，........，一审法院予以采信；3.旺大公司主张***借用其井架43000元、超用电器材料款156845元、翘板600张款项6600元，合计206445元，***对此不予认可；.......”；该判决裁判理由”一审法院认为部分”记载”.......对于一审法院未予支持的包括***所提出的部分请求及旺大公司提出的部分辩解意见，双方可在补充相关证据后另行向对方主张权利。”
一审法院（2012）甘审民初字第30号民事判决宣判后，***及旺大公司均不服该判决并均提起上诉，2013年9月6日大连市中级人民法院作出（2013）大民一终字第1081号民事判决，改判由旺大公司支付***人工费288916.26元及利息；该判决裁判理由”一审法院认为部分”记载”.......关于旺大公司称其已支付的工人工资120472.5元应予扣除一节，虽其提供了考勤记录、用工明细、但未提供工人已实际领取工资的充分证据，其主张缺乏事实依据.....。”该判决宣判后，旺大公司不服该判决，于2014年向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年8月20日作出（2014）辽审四民申字第265号民事裁定书，该裁定驳回了旺大公司的再审申请；该民事裁定书裁判理由”一审法院认为部分”记载”......再审申请人旺大公司主张的120472.5元工人工资、借用井架和翘板未归还损失及超用电器材料款、调减工程款是否应在给付***的工程款中予以扣除问题，再审申请人在原审时未提供充分证据予以佐证，故原审法院告知双方当事人在补强证据后另行向对方主张权利并无不妥。”
后旺大公司作为原告于2016年7月18日将***诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
本案中，原、被告于2006年6月18日签订的内部承包合同系双方当事人的真实意思表示，该合同也未违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，故该合同系有效合同，原、被告双方均应依据该合同的约定享有权利并履行义务。鉴于***已按上述合同书的约定向旺大公司履行了合同义务，旺大公司理应依法及时向***支付人工费。后因旺大公司拖欠***人工费之事，***以旺大公司为被告向人民法院提起诉讼，该案经一审、二审、发回重审、发回重审后的二审、再审申请被驳回等诉讼程序，人民法院依法作出了相应的生效判决。对***主张的人工费，旺大公司在上述诉讼程序中均提出了自己支付的120472.5元工人工资应从***应获得的人工费总额中扣除，案涉工程系***以包工不包料的方式承包的，案涉工程的人工费依据双方签订的内部承包合同之约定应由***支付，原一审、二审判决均认定了旺大公司直接向马振兴、姜长敏、孙同海、侯国栋4名工人支付的工资合计5410元、并从***应得款项中予以了扣除，原一审、二审判决并未支持旺大公司主张的垫付工人工资120472.5元（用工明细记载巩计钱、武成贵、武成龙、武成亿、张太勇、孙祥胜、王业忠、张恒健、武立军、孙德产、苗俊伟、林猛等14人领取工资120472.5元）应予扣除的辩解意见，上述事实清楚。现旺大公司作为原告提起本次诉讼，请求判令被告偿还其垫付的工人工资120472.5元；对此，原告旺大公司在诉讼中申请了人民法院依法调取相关证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定，当事人或其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调查收集；《中华人民共和国民事诉讼法》第73条规定了”经人民法院许可，证人可以通过书面证言、视听传输技术、或视听资料等方式做证”；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第94条也规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。故人民法院依当事人申请调查收集证据，并不当然影响民事诉讼程序的公正，也并不当然影响人民法院的中立地位，在证人不愿到庭且不到庭的情况下，人民法院可以依当事人的申请并考虑证人有其正当理由不能出庭的情况及证人确有困难无法出庭的特殊情况并结合其诉讼地位、与待证事实关联性等具体情况，决定是否对该证人进行必要的调查，鉴于”当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行调查收集的证据”是一个具有弹性的条款和兜底性条款，鉴于”客观原因”是指超出当事人意志且无法控制的原因，在判断客观原因时，必须以诚实信用原则为指导，并结合案件的具体情况进行决定，故在证人拒绝出庭或证人与当事人不在同一区域等特殊情况出现时，由人民法院依法调取证据具有合理性和科学性。鉴于人民法院依据当事人申请所调查收集的证据仅具有补充性的作用，其不具有决定性作用，其需结合其他证据来综合加以评定与待证事实的关系。鉴于本案中原、被告签订的内部承包合同约定了***包工不包料；鉴于案涉工程的人工费依据双方签订的内部承包合同之约定应由***支付；鉴于原一审、二审判决均认定了旺大公司直接向马振兴、姜长敏、孙同海、侯国栋4名工人支付的工资合计5410元已从***应得的人工费款项中予以了扣除；鉴于旺大公司自2009年9月27日被诉后一直主张其垫付的工人工资120472.5元应予扣除；鉴于旺大公司提供的考勤记录及用工明细记载了巩计钱、武成贵、武成龙、武成亿、张太勇、孙祥胜、王业忠、张恒健、武立军、孙德产、苗俊伟、林猛等14人应得的工资120472.5元；鉴于一审法院（2012）甘审民初字第30号民事判决书、大连市中级人民法院（2013）大民一终字第1081号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2014）辽审四民申字第265号民事裁定书均系以旺大公司未提供其主张的款项已被实际领取为由而未获得支持；鉴于一审法院（2012）甘审民初字第30号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2014）辽审四民申字第265号民事裁定书均记载了”双方当事人在补强证据可另行向对方主张权利”；鉴于巩计钱、武成贵、武成龙、武成亿、张太勇、孙祥胜、王业忠、张恒健等人均认可当年系旺大公司直接向自己支付的人工费;鉴于该部分工资系因案涉承包合同的履行而产生的，旺大公司垫付工人工资的行为并不损害承包人***的利益，却有利于相关工程的进展；故一审法院结合本案原告旺大公司提供的证据所形成的证据链条、举证责任的承担、民事诉讼证据的证明标准、法院审查判断证据的原则等相关规定，对原告主张其代被告***支付工人人工费合计120472.5元，一审法院依法予以采信，故原告请求判令被告***偿还垫付的工人工资120472.5元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
对于原告请求判令被告***支付借用井架43000元、翘板未归还所造成的损失6600元、超用电器材料款175596.8元、调减的工程款813325元的诉讼请求，庭审中，原告请求对变更工程量而减少的人工费进行鉴定并请求对超用的电器材料数量及价格进行鉴定，鉴于原告的该节鉴定申请系当庭提出的，后原告于2017年11月1日又主动撤回了其提出的鉴定申请，对此一审法院依法予以了准许。对原告提出的借用井架43000元及翘板未归还所造成的损失6600元的主张，被告***均予以否认，而原告亦未提供相应的证据佐证其主张，故对原告的该节请求，一审法院依法不予采信。
对于被告辩称本案违反了”一事不再理原则”一节。从维护既判力的角度考虑，从维护生效判决的执行力角度考虑，如有证据表明判决后的情况存在变化，另行起诉的方法因具有不破坏原判既判力的优点，已为司法实践中所采用，而新立一个案件进行处理并未对原审生效判决进行破坏和否定，有利于生效判决的执行；鉴于再审程序是一个纠错程序，其启动的条件自然要求较高，当事人的举证责任也较重，在不否定原审生效判决的情形下，无论从维护当事人诉权的角度，还是从再审启动的原因角度，而在法律规定可以另行起诉的情形下，当事人可以再次提起诉讼。故一审法院对被告辩称”如原告有新证据其也应在法定期间内申请再审，而不是另案诉讼”的意见不予采信，故本案的立案审理不存在违反”一事不再理原则”。
对于被告辩称原告的主张已超过诉讼时效一节。鉴于原告所主张的款项并无明确的履行期限之约定，且原告在原诉讼中也一直辩称其主张的款项应抵顶所欠***的人工费，故旺大公司于2016年7月18日作为原告提起本案诉讼，其请求并未超过诉讼时效。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、第五十六条、第七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十四条、第三百八十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告大连旺大建设集团有限公司工人工资款120472.5元；二、驳回原告大连旺大建设集团有限公司提出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元，原告承担5530元，被告负担2170元。
本案二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：一审法院（2009）甘民初字第12361号案件卷宗中，一审法院于2009年10月30日对***制作的调查笔录：”审：原告***对被告大连旺大建设集团有限公司提交的答辩状中被告已付款的10项付款明细有无异议？答：对第一项中的1945382.77元没有异议，对于其中一张120472.5元有异议，对工作时间没有异议，但对工种的单价有异议”。2010年3月25日对***的调查笔录：”审：***对于总款项中一张120472.5元人工费有异议，上次认为对工时没有异议，但对单价有异议，这次被告旺大把明细原件拿过来了，你看一下有什么意见。答：1、上面的签字不是我签写的；2、对工资的数额也有异议，对人数也有异议，我只认可35552元。审：好，如果你认为上面的签字不是你签的，应在五日内向本院申请字迹鉴定，如逾期不申请，将承担不利后果，是否听清？答：听清了”。
本院认定上述事实，有旺大公司提供的调查笔录在案为凭。
本院认为，旺大公司与***签订的内部承包协议明确约定工人工资由***支付，旺大公司主张其为***垫付了14名工人120472.5元的工资，应承担举证责任。首先，对于旺大公司申请一审法院以调查笔录形式调取的证人证言的认定，上述证据由一审法院依据旺大公司的申请调取，调查笔录由法官及记录人员签字，客观真实，与本案具有关联，一审法院予以采信符合法律规定，对***提出调查笔录程序违法，不应采信的上诉意见，本院不予支持；其次，旺大公司提供的考勤记录、用工明细、调查笔录及一审法院依据旺大公司的申请制作的调查笔录等证据形成较为完整的证据链条，能够证明旺大公司实际为***垫付120472.5元工人工资的事实，一审法院据此判决***给付旺大公司上述款项并无不当，本院予以维持。旺大公司主张的井架费及翘板费，上述费用在已生效的案件中进行了处理，在旺大公司未能提供新证据对其主张予以证明的情况下，一审法院对上述两项诉请予以驳回正确，本院予以确认。对旺大公司及***提出的其他上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大连旺大建设集团有限公司及***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3749元（上诉人旺大公司预交1040元，上诉人***预交2709元），由上诉人旺大公司负担1040元，上诉人***负担2709元。
本判决为终审判决。
审判长杨学超
审判员司玉峰
审判员金艳
二〇一八年三月五日
书记员郑爽
