大连旺大建设集团有限公司与***劳务合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民事裁定书

（2018）辽02民终9525号

上诉人（原审原告）：大连旺大建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区开发区海花街2号。

法定代表人:**，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，辽宁文柳山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，女，1970年2月12日生，汉族，该公司员工，住大连市甘井子区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1949年8月23日生，汉族，住大连市甘井子区。

上诉人大连旺大建设集团有限公司因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初6***8号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连旺大建设集团有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

大连旺大建设集团有限公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审裁定适用法律错误，上诉人已在（2016）辽0211民初6726号一案中撤回案涉诉讼请求，故一审应当对本案进行审理。

一审法院审理查明：原告在2006年与被告签订了承包合同，原告将经锦泉源四期的部分工程分包给被告进行施工。2009年，被告提起诉讼，要求原告向其支付拖欠的人工费397,060.40元及利息。一审法院于2010年4月6日作出（2009）甘民初字第123***号民事判决书，被告不服，上诉至本院，本院于2011年11月25日作出（2011）大民一终字第2279号民事裁定书，撤销一审法院判决，发回重审。一审法院于2013年4月25日作出（2012）甘审民初字第30号民事判决书，判决原告向被告支付人工费250,749.25元及利息，原、被告对该判决均不服，均上诉至本院。2013年9月6日，本院作出（2013）大民一终字第1081号民事判决书，撤销（2012）甘审民初字第30号民事判决，改判原告向被告支付人工费***8,916.26元及利息。原告对本院院作出的终审判决不服，向辽宁省高级人民法院（以下简称”省高院”）申请再审，省高院于2014年8月20日作出（2014）辽审四民申字第265号民事裁定书，驳回了原告的再审申请，同时，省高院在”一审法院认为”部分确认原告主张的被告借用其井架、翘班未归造成的损失以及超用电器材料款、调减的工程款均应从工程款中予以扣减一节，被告对上述主张予以否认，原告在原审时未提供充分的证据予以佐证，其提供的录音资料也无法证明双方对账中就此达成一致意见，应承担举证不能的法律后果，原审法院告知原、被告在补强证据后，另行向对方主张权利并无不妥。后原告于2016年提起诉讼，要求被告偿还原告工资工资120,472.5元、借用其井架43,000元、翘班未归造成的损失6,600元以及超用电器材料款175,***6.8元、调减的工程款81,332.5元，共计427,001.8元。诉讼期间，原告申请对超用电器材料数量及价格和变更工程量而减少的人工费进行鉴定，后于2017年11月1日撤回了鉴定申请，同时申请撤回鉴定所涉内容的诉讼请求，一审法院对原告的申请制作了调查笔录。2017年11月20日，一审法院作出（2016）辽0211民初6726号民事判决书，判决被告向原告支付工人工资款120,472.5元，驳回了原告的其他诉讼请求，对原告申请撤回的鉴定所涉内容的诉讼请求未予表述，原、被告对该判决均不服，均诉至本院。2018年3月5日，本院作出（2018）辽02民终948号民事判决书，驳回了原、被告的上诉，维持原判。2018年4月，原告再次诉至一审法院，要求被告偿付超用电器材料款100,000元及调减工程价款20,000元（以实际司法鉴定金额为准再行增加诉讼请求），一审法院于2018年4月8日立案受理。2018年4月18日，一审法院作出（2018）辽0211民初***21号民事裁定书，宣判后，原告不服，上诉至本院，本院于2018年6月19日作出（2018）辽02民终4***7号民事裁定书，撤销一审法院作出的（2018）辽0211民初***21号民事裁定书，将本案指令一审法院审理。

原告在案件审理过程中变更诉讼请求为要求判令被告向其偿还超用电器材料款和因变更工程量而应当调减的工程价款合计350,000元（以实际司法鉴定金额为准），并按350,000元补缴了相应的诉讼费，同时，原告向一审法院提出申请，要求对被告超用电器材料的数量及价格和因变更工程量而相应减少的人工费进行鉴定。庭审过程中，被告陈述本院于2013年9月11日向被告送达了（2013）大民一终字第1081号民事判决书，原告曾在案件审理过程中明确主张要求在向被告支付的人工费中扣除超用电器材料款和因变更工程量而应当调减的工程价款，未被支持，自2013年9月11日原告即知晓其权利受到侵害，原告的主张已经超过2年的诉讼时效。同时，在（2016）辽0211民初6726号案件审理过程中，即使原告提出撤回诉讼请求的申请，但法院并未准许，而是在判决中明确表述驳回原告的诉讼请求，未通知被告原告申请撤回的事实及退回原告相应的诉讼费，本案不应继续审理。

一审法院认为：关于原告要求判令被告向其偿还超用电器材料款和因变更工程量而应当调减的工程价款合计350,000元（以实际司法鉴定金额为准）的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的内容，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人有起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，原告已经在（2016）辽0211民初6726号案件中向被告主张偿还超用电器材料款和因变更工程量而应当调减的工程款即本案的诉讼请求，一审法院对（2016）辽0211民初6726号案件作出判决，原、被告均不服，均上诉至本院，本院已经于2018年3月5日作出（2018）辽02民终948号终审判决，且该判决已经发生法律效力。原告在（2016）辽0211民初6726号案件中虽申请撤回本案涉及的两项诉讼请求，但一审法院未作出准许原告撤回的裁定。故原告对生效的判决又起诉，应驳回其起诉，原告可通过再审程序另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条之规定，一审法院裁定：驳回原告大连旺大建设集团有限公司的起诉。

案件受理费人民币6,550元（原告已预付），退回原告。

本院审理查明的事实与一审裁定认定的事实无异。

本院认为，上诉人针对案涉的诉讼请求已在（2016）辽0211民初6726号一案中提出，虽上诉人在该案审理过程中曾申请撤回该请求，但一审法院在判决中对其提出撤回该请求一事及是否准许撤回均未表述，并在该案判决中的阐述理由部分对该项诉讼请求进行了审理，故现上诉人依据同一事实和理由再次提出本案诉讼请求，属于重复告诉，其应通过再审程序主张权利，一审裁定驳回其起诉正确。综上，上诉人上诉主张不成立，应予驳回；一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员**

审判员**

二〇一八年十二月五日

书记员***