大连棒棰岛海产股份有限公司、大连金州建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连市金州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽0213民初4757号

原告：大连棒棰岛海产股份有限公司，住所地:大连市金州区五一路987号，统一社会信用代码:91210200683025222X。

法定代表人:刘春宝，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张伟，系单位员工。

被告：大连金州建筑工程有限公司，住所地：大连市金州区胜利路689号，统一社会信用代码：91210213118662376G。

法定代表人：高志奇，系该公司经理。

委托诉讼代理人：范准，系辽宁金普律师事务所律师。

第三人：苗长永，男，1962年6月9日出生，汉族，住大连市金州区。

委托诉讼代理人：王双，系辽宁金普律师事务所律师。

原告大连棒棰岛海产股份有限公司与被告大连金州建筑工程有限公司、第三人苗长永建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张伟，被告的委托诉讼代理人范准，第三人的委托诉讼代理人王双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还工程质量保证金92640元，并承担逾期给付利息；2.要求第三人支付按照2019年4月28日调解协议约定履行给付材料款发票金额9%的税金；3.诉讼费由被告及第三人承担。事实理由：原被告于2014年5月签订《建筑工程施工合同》，第三人实际挂靠被告公司，作为实际施工人履行合同义务。2019年4月，为解决工程质量问题，原告提起诉讼，在与被告及第三人达成《调解协议》的情况下，金州区人民法院出具（2018)辽0213民初3102号民事调解书。至今，被告及第三人均未履行协议约定义务。另，原被告于2013年8月1日签订了《建设工程施工合同》原告已经支付了全部合同款，同时代为缴纳了工程质量保证金28200元，待质保期过后，由被告返还原告，但被告在质保期过后，一直不予返还。

被告辩称：不同意原告的诉讼请求。理由：原告主张的工程质量保证金在质检站处,并不在被告处。且工程质量保证金属于工程款的范围，归被告所有。

第三人述称：我与被告不是挂靠关系，我是案涉工程的项目经理。调解书中并未约定税金由我方承担。同时这材料费发票系含税价。税金属于税务机关征收范围，不属于人民法院受理范围。

经审理查明：2014年5月10日,原告（发包人）与被告（承包人）签订一份《建设工程施工合同》,约定被告承建原告5#、22#、23#、24#建筑的主体、给排水和电气工程(以下简称案涉工程),其中,双方约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修内承担工程质量保修责任,以及属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修,承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人维修,保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后,原告代为交付了6.44万元工程质量保证金。案涉工程竣工验收之后,原告以案涉工程存在质量问题为由向本院提起诉讼，要求被告返工、维修并承担返工、维修费用。在审理过程中，经本院调解，双方当事人达成调解协议：一、原告大连棒棰岛海产股份有限公司于2019年5月20日前一次性支付被告大连金州建筑工程有限公司工程尾款12万元；二、双方之间关于本案案涉工程的质量纠纷、工程款纠纷一次性解决，再无争议；三、被告大连金州建筑工程有限公司于2019年5月20日前给付原告大连棒棰岛海产股份有限公司鉴定费3000元；四、案件受理费3530元（原告已预交），由原告大连棒棰岛海产股份有限公司负担。”本院于2019年4月28日作出（2018）辽0213民初3102号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力。因原告未履行调解书，被告申请强制执行；因被告申请强制执行，原告申请诉前财产保全。2015年5月10日，本院作出（2021）辽0213财保36号民事裁定书，裁定冻结被告在本院与原告前述案件执行款14万元。

另查明：2019年4月28日原告、被告、第三人针对案涉工程达成《调解协议》，内容：被告方的实际施工人苗长永负责向原告出具收取款项的等额材料费发票,本案的款项直接由原告支付给苗长永,视为对被告的支付。农民工保证金原告已交10万元,被告实际施工人苗长永也交付10万元,原、被告互相配合领取各自保证金。实际施工人苗长永配合原告向被告索要工程质量保证金6.44万元,实际施工人苗长永认费用属于原告所有。

再查，2013年8月25日,原告与被告签订一份《建设工程施工合同》,约定被告承建原告19#、20#、21#、24#建筑的土建、水暖和电气工程。

本院所确认的上述事实，有建设工程施工合同、请款单、电子银行交易回单、资金往来结算票据、改造工程和拆除工程结算协议、（2018）辽0213民初3102号民事调解书及调解笔录、调解协议和各方当事人当庭陈述笔录在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为,根据法律规定,一方当事人在法庭审理过程中,在起诉状中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。在被告认可案涉6.44万元的工程质量保证金属于原告所有,而第三人无异议的情形下，被告应协助原告办理该6.44万元工程质量保证金取款。因该款由行政机关指定的金融机构托管，非一般债权债务,故本院对原告关于利息的诉请不予支持。另外，原告主张被告返还2013年8月25日《建设工程施工合同》所涉2.82万元工程质量保证金，但未提供证据证明该合同是否履行。在该合同所涉工程是否竣工验收，是否已过质保期，工程款是否结算,如已结算，是否包括了对质保金的结算等情况均无法核实，且质保金系由行政机关指定的金融机构托管而非存放于被告处的情况下，原告主张被告返还该款的依据不足,不予支持。

对原告要求第三人按照2019年4月28日《调解协议》承担税金的诉请，不予支持。第一，原告尚未将调解协议所涉款项全部支付给第三人。第二，原告应明确发票的价税金额。第三，原告应先向第三人主张开具发票。在第三人无法履行的情况下，再要求其赔偿不能抵扣进项税款之损失。

综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:

一、被告大连金州建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告大连棒棰岛海产股份有限公司办理取回工程质量保证金6.44万元手续;

二、驳回原告大连棒棰岛海产股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2116元,保全费1220元（原告均已预交），由原告负担1336元，被告负担2000元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审判员　　史振红

二〇二一年十一月三日

书记员　　夏婷婷