***与大连市东南建筑工程有限公司、大连寓鼎实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

大连市金州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0213民初3260号 原告:***,男,1979年12月28日出生,汉族,住辽宁省普兰店市,公民身码:232321197912287994。 委托诉讼代理人:***,系辽宁宪御律师事务所律师。 被告:大连市东南建筑工程有限公司,住所地:大连市金州 区大***大***。 法定代表人:***,系该公司经理。 委托诉讼代理人:***,男,1970年12月29日生,汉族,住大连经济技术开发区。 被告:大连寓鼎实业有限公司,住所地:辽宁省大连保税区滇池路51号2层245。 法定代表人:***。 原告***诉被告大连市东南建筑工程有限公司、大连寓鼎实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2022年6月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人***、被告大连市东南建筑工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告大连寓鼎实业有限公司经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告***提出诉讼请求：请求确认原告与被告一2019年 11月10日签订的《建设工程分包合同》(外墙保温真石漆工程) (合同编号:DLJZYWMYWQBwoo0010)合法有效。2、请求判令被告一向原告支付工程款183,610元;3、请求判令被告一支付因逾期付款产生的损失,自2020年3月12日起至实际交付之日止,按235万元的每1%的违约金计算(截至起诉时暂计算为705,000元);4、请求判令被告一向原告支付因逾期付款产生的损失律师费50000元;5、被告二对上述2、3、4项支付请求在未付工程款范围内承担连带责任;2、3、4项目合计938,610元。6、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告大连市东南建筑工程有限公司(以下称“东南公司”)于2019年11月10日签订《建设工程分包合同》，约定由原告为被告大连寓鼎实业有限公司新建车间工程施工外墙保温工作,约定以被告大连寓鼎实业有限公司的两套房屋抵顶部分工程款,不足部分以现金方式支付。案涉工程于2020年3月12日完工,原告与被告东南公司最终确定决算价格为235万元,两套房屋抵顶工程款后尚余183,610元未付,合同履行至今,二被告未依约履行合同义务,已构成违约,应按照合同约定支付违约金,且因被告拒付工程款导致原告产生诉讼律师费50,000元,依约应由被告承担,故诉至贵院,***判决。 被告大连市东南建筑工程有限公司辩称：抵顶房屋后尚欠原告工程款183,610元我们认可给付，但违约金和律师费不同意给付，是建设方将项目拖成这样，责任不应由我公司承担。 被告大连寓鼎实业有限公司无答辩意见。 经审理查明：2019年11月7日，原告与被告大连市东南建筑工程有限公司（以下称“东南公司”）签订一份《建设工程分包合同》，约定，被告东南公司将被告大连寓鼎实业有限公司（以下简称寓鼎实业公司）新建3＃、4＃、5＃车间外墙保温、线条及外墙真石漆涂料工程分包给原告；承包方式：包工包料；合同价款约2405000元，最终按现场实际工程量计算；工程款具体支付时间和数额：合同签订后，被告东南公司将位于大连市金州区××路××工业园××号楼××厂房抵顶原告工程款2025000元；如被告东南公司超过约定时间不支付工程款，被告东南公司应按合同签订日期计算结算款的日1%作为违约金；竣工验收、保修约定：原告的工程单项施工完成具备验收条件，双方进行单项验收，在双方办理竣工验收手续后即进入工程保修期，保修期2年，无质保金；结算约定:单项工程结算后，被告东南公司于10个工作日内，按合同约定付清剩余所有工程款，逾期不支付，被告东南公司应承担按合同产值的日1%计算拖欠工程款的违约责任。同日，原告与二被告又签订一份《房屋抵顶协议》，约定，被告东南公司用龙湾路5-6-4＃-Ｂ3、5-6-4-Ｃ3两套厂房抵顶原告工程款2030940元；三方的权利义务具体以《厂房买卖合同》为准，本协议签订之日为抵房之日；同时注明是被告寓鼎实业公司以该两套厂房抵顶东南公司工程款。上述两份合同签订后，原告进行施工，并于2020年3月12日完工，但未经竣工验收，被告寓鼎实业公司已实际使用。原告与被告东南公司最终确定决算价格为235万元。 基于上述三方签订的《房屋抵顶协议》，2020年4月30日和2020年5月22日，原告与被告寓鼎实业公司分别签订两份《信实工业园销售合同》，约定，出卖人为被告寓鼎实业公司，买受人为原告；出卖厂房坐落于大连市金州区××路××＃××；5-6-4＃-Ｃ3面积以最终产权证面积为准；合同总价款2166390元；付款方式：用被告寓鼎实业公司的3＃、4＃、5＃厂房的保温、真石漆工程款抵顶，多退少补；该厂房为期房，2020年5月30日前交付，交接后原告可以储放物品，待政府验收完成后，拿到房产证，方可施工改造；合同效力约定，自双方签字、**之日起生效；被告寓鼎实业公司指定案外人***为本合同履行工程中的代理人，被告寓鼎实业公司认可***代表其签字或承诺的法律后果。 截止2020年5月22日签订《房屋抵顶协议》之日，扣除以房抵顶工程款2166390元，被告东南公司尚欠原告工程款183610元。 另查，原告诉被告寓鼎实业公司房屋买卖合同纠纷两案，本院于2022年1月23日作出（2021）辽0213民初6335号和6337号两份判决，确认原告与被告寓鼎实业公司于2020年4月30日和2020年5月22日签订的两份《信实工业园销售合同》有效。该两份判决已生效。被告东南公司诉被告寓鼎实业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月18日作出（2021）辽0213民初6256号民事判决，判决驳回被告东南公司要求被告寓鼎实业公司支付工程款等诉讼请求；判决被告东南公司于本判决生效后十日内给付被告寓鼎实业公司违约金802639元；判决被告东南公司于本判决生效后十日内向被告寓鼎实业公司提交案涉工程完整的施工技术经济资料及竣工图2套，并配合被告寓鼎实业公司办理竣工验收手续。该判决已生效。 再查，2021年8月28日和2021年8月31日，原告与辽宁宪御律师事务所签订两份《委托代理合同》，约定，原告诉被告寓鼎实业公司房屋买卖合同纠纷一案原告委托辽宁宪御律师事务所代理诉讼；辽宁宪御律师事务所指派***律师为原告诉讼代理人；律师代理费分别为2万元。合同签订后，原告支付辽宁宪御律师事务所4万元律师代理费，辽宁宪御律师事务所分别于2021年9月22日和2022年3月15日向原告出具增值税普通发票。2022年3月15日，原告与辽宁宪御律师事务所又签订一份《委托代理合同》，约定，原告诉被告东南公司、被告寓鼎实业公司建设工程施工合同纠纷一案，原告委托辽宁宪御律师事务所代理诉讼；辽宁宪御律师事务所指派***律师为原告诉讼代理人；律师代理费1万元。合同签订后，原告支付辽宁宪御律师事务所1万元律师代理费，辽宁宪御律师事务所于2022年3月15日向原告出具增值税普通发票。 本院所认定的上述事实，有原告提供的《建设工程分包合同》、《寓薇信实工业园决算单》、（2021）辽0213民初6335号和6337号判决书，委托代理合同三份、增值税普通发票三份、工商银行转账明细三份、（2021）辽0213民初6256号民事判决书以及当事人当庭陈述在案为凭，这些材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）承包人没有取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。被告东南公司将承包的工程中的外墙保温、线条及外墙真石漆涂料工程以分包的名义转包给没有建筑施工资质的原告，构成违法分包。被告东南公司与原告签订的《建设工程分包合同》无效。故本院对原告请求确认该《建设工程分包合同》有效的诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告东南公司支付剩余工程款183610元的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条是对无效施工合同中实际施工人可以参照合同约定主张工程款的条件的规范。案涉工程原告系实际施工人，工程完工后，由于被告东南公司与原告签订的《建设工程分包合同》无效，原告请求参照合同约定支付工程款的前提条件应是案涉其所施工的工程经竣工验收合格，但实际上案涉工程并未经竣工验收，是否能验收合格处于不确定状态。现原告诉请被告东南公司支付剩余工程款的前提条件没有成就，但被告东南公司在本案庭审中明确表示同意给付原告剩余工程款183610元，这是被告东南公司对自己权益的自愿处分。故本院对原告该诉讼请求予以支持。 关于原告要求被告按照《建设工程分包合同》支付违约金的诉讼请求，因《建设工程分包合同》无效，故不能按照合同约定的付款时间和标准要求被告支付违约金。被告东南公司在2022年7月5日庭审中明确表示同意给付原告剩余工程款183610元。但被告东南公司并未给付，被告东南公司应于2022年7月5日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付原告欠付183610元工程款的利息。故本院对原告上述诉讼请求予以部分支持。 关于原告要求被告东南公司支付因被告东南公司欠付原告工程款发生的律师代理费5万元的诉讼请求。本院认为，因《建设工程分包合同》无效，故不能按照合同约定要求被告东南公司支付律师费。本院对原告该诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告寓鼎实业公司对被告东南公司欠付原告工程款183610元及违约金、律师费在未付被告东南公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。本院认为，本院已经生效的（2021）辽0213民初6256民事判决认定被告寓鼎实业公司支付被告东南公司工程款的前提条件没有成就，驳回了被告东南公司要求被告寓鼎实业公司支付工程款的诉讼请求。原告也没有提供相关证据证明被告寓鼎实业公司应支付被告东南公司工程款。故本院对原告该诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下: 一、被告大连市东南建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款183610元及利息（利息计算方法：自2022年7月5日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6593元（原告已预交），由被告大连市东南建筑工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十月八日 书记员　　连　方