某某与某某、大连市东南建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终7965号 上诉人（原审原告）：**，男，1969年4月14日生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：***，辽宁正然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月20日生，汉族，住大连市甘井子区。 被上诉人（原审被告）：大连市东南建筑工程有限公司，住所地大连市金州区大***大***，统一社会信用代码91210213118662149B。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：大连寓鼎实业有限公司，住所地大连市保税区滇池路51路2层245，统一社会信用代码91210202MAOTYJWH3N。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人**因与被上诉人***、被上诉人大连市东南建筑工程有限公司（以下简称东南公司）、被上诉人大连寓鼎实业有限公司（以下简称寓鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **的上诉请求：一、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初4630号民事判决；二、改判被上诉人***、被上诉人东南公司给付上诉人**工程款2918330元；三、改判被上诉人***、被上诉人东南公司按一年期贷款市场报价利率给付上诉人**利息，从2020年5月26日起至该款付清之日止；四、改判被上诉人寓鼎公司在欠付工程款范围内对上诉人**承担责任；五、一、二审案件受理费由被上诉人***、被上诉人东南公司负担。事实与理由：一、上诉人请求***、东南公司支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条的规定。1、上诉人与***签订的协议书，上诉人系实际施工人，***系转包人。东南公司与***签订的分包合同，东南公司系违法分包人。法律和行政法规明令禁止转包、违法分包，因此两份合同均系无效合同。前述第二十六条就是针对无效合同的处理规定，旨在保护在转包、违法分包等违法情形中实际完成了施工义务的人，因此虽然合同无效，但不影响实际施工人主张工程款的权利。上诉人实际完成了模板工程的施工，除可以向转包人***主***外，还可以向违法分包人东南公司主***，直至向发包人寓鼎公司主***。该条规定没有转包、违法分包的手数限制，建设工程的现状就是层层多手转包。原审认为“***转包需经东南公司同意，该条不保护多层转包、违法分包”，是违反该条的主旨和本意的。二、***、东南公司给付工程款的条件已成就。1、东南公司签署的结算单证明模板工程验收合格。***与东南公司的分包合同第三条2款约定“模板工程竣工结算完成后支付至结算总金额的100%。”此处的竣工结算特指模板工程，并非建设工程总体。依照常理，如果模板工程存在质量问题，东南公司或扣减工程款或不予决算。竣工验收合格是结算工程款的前提条件，因此该结算单能够证明模板工程已经竣工验收合格。2、寓鼎公司签署的工程款抵房协议证明模板工程验收合格。依照常理，作为发包人的寓鼎公司只有对模板工程竣工验收合格后，才能支付工程款。因此该协议证***公司对模板工程验收合格，况且寓鼎公司在原审未对模板工程质量提出异议。3、模板工程验收报告由东南公司及寓鼎公司持有，上诉人确实无法提供。模板工程是房屋的基础工程，即混凝土框架，只有模板工程竣工验收合格后，才能进行下一步施工。模板工程竣工后，东南公司与寓鼎公司及有关单位已经签署验收报告，且该报告是房屋竣工备案的必备文件。上诉人虽然系模板工程的实际施工人，但不是该工程的验收主体，上诉人负责将竣工工程交付东南公司，由东南公司与寓鼎公司及有关单位进行验收，因此上诉人无法提供竣工验收报告。目前寓鼎公司正在办理建设工程总体竣工验收备案，其中的申报文件含有模板工程竣工验收被告。4、东南公司应当直接向上诉人承担责任。既然东南公司的付款条件成就，付款期限届满，依照司法解释的规定，东南公司应当直接向上诉人给付工程款，而不必经***转付，以切实保护实际施工人的权利。三、寓鼎公司应在查明的欠付工程款范围内向上诉人支付工程款。1、寓鼎公司欠付东南公司的工程款数额已确定。东南公司诉寓鼎公司建设工程施工合同一案，金州区法院于2022年1月18日作出（2021）辽0213民初6256号民事判决书，查明工程总造价35579006元-已付款690000元-以房抵工程款22759695元（含抵给***两套房屋的价款）-代为东南公司付款2430551.09元=尚欠东南公司3488759.91元（含质保金1067370.18元）。目前实际可付金额为2421389.73元。依照司法解释的规定，寓鼎公司应当在该范围内向上诉人承担责任。2、上诉人同意按寓鼎公司与东南公司合同约定的期限付款。（2021）辽0213民初6256号民事判决书查明，寓鼎公司与东南公司于2019年7月28日签订的工程施工合同专用条款(补充合同)工程款支付约定，“......余工程款在工程完工后，且建设工程竣工档案初验合格证已出，四个月内付清”。在原审质证时，寓鼎公司曾表示，可在该期限内向上诉人支付工程款，上诉人同意该意见。3、寓鼎公司擅自使用建设工程视为对工程质量无异议。（2021）辽0213民初6256号民事判决书查明，寓鼎公司于2020年7月6日在建设工程未经竣工验收擅自使用。依照司法解释第十三条的规定，寓鼎公司主张质量问题不予支持，因此付款条件成就。4、原审中寓鼎公司承认上诉人系实际施工人，因此应当直接向上诉人付款。在原审质证时，寓鼎公司表示对协议书、分包合同不知情，但承认上诉人天天在施工现场组织施工，涉及模板工程的事项也是与上诉人联系。依照司法解释的规定，寓鼎公司应当直接向上诉人付款，其中寓鼎公司抵给***的房屋也应当直接抵给上诉人。这是寓鼎公司应当支付的工程款，向上诉人支付并不损害寓鼎公司的利益。当庭补充：一、寓鼎公司于7月21日主动通知上诉人前去签署委托书，委托事项为上诉人委***公司出卖原抵给***的两套房屋。单价4500元不变，但总价由2553570元变更为2583585元（增加30015元）。上诉人在核对测绘报告中的房号及建筑面积无误后，签署了该委托书。二、寓鼎公司的付款条件已经成就，除抵房款外，剩余334745元工程款亦应一并给付上诉人。上诉人提起上诉后得知，东南公司与寓鼎公司的（2021）辽0213民初6256号民事判决书生效后，东南公司已将持有的施工档案全部移交寓鼎公司，寓鼎公司于2022年7月办理了工程总体验收手续。寓鼎公司在总体验收之前已经取得竣工档案初验合格证。依照寓鼎公司与东南公司工程施工合同专用条款（补充协议）的约定，寓鼎公司付清全部工程款的条件已成就，因此其应在欠付工程款范围内给付上诉人的剩余工程款334745元。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：我已将模板工程全部转包给上诉人，上诉人为实际施工人，本案与我没有直接的关系。并且在2022年7月寓鼎公司已经将抵顶给我的2套房屋变更登记给了上诉人，也认可了以房抵顶欠付的工程款，寓鼎公司在一审中承认上诉人为实际施工人。 东南公司、**公司未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1、被告***、东南公司给付原告**工程款2918330元；2、被告***、东南公司按一年期贷款市场报价利率（3.85%）给付原告利息，从2020年5月26日起至该款付清之日止；3、被告寓鼎公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；4、诉讼费由被告***、东南公司负担。 一审法院认定事实：2019年7月28日，被告东南公司与被告寓鼎公司签订工程施工合同。合同约定，被告寓鼎公司作为发包方把其新建3#、4#、5#厂房建筑施工工程发包给被告东南公司承建；承包范围：3#、4#、5#厂房设计施工图纸中包含的全部建筑项目及设施；承包人（被告东南公司）承诺：不进行违法转包。 另查，2019年10月10日，被告东南公司与被告***签订《大连寓薇贸易公司新建3#楼、4#楼、5#楼模板工程分包合同》约定，被告东南公司（甲方）将其承包的寓薇公司（被告寓鼎公司原名称）新建3、4、5号楼的所有模板工程分包给被告***（乙方）；承包方式：包工包料；合同价款：模板单价每平方米80元；付款方式：竣工结算完成后支付至结算总金额的100%，其中50%甲方（被告东南公司）以现汇的形式支付给乙方（被告***），剩余50%以抵顶房屋的方式支付；当每可抵一套房屋时，甲方应予立即办理，不得在最终结算时一起累计抵顶房屋，抵顶房源必须是所建项目的房源。在二被告签订上述《分包合同》之后同一日，被告***（甲方）与原告（乙方）又签订一份《协议书》，约定，一、甲方于2019年10月10日与东南公司签署了大连寓薇贸易公司新建3＃楼、4＃楼、5＃楼模板工程分包合同。自本协议签署之日起，甲方将这项合同的权利和义务全部转给乙方。二、自本协议签署之日起，工程由乙方完全管理，实际作为施工人进行工程施工。甲方负责和大连市东南建筑工程有限公司、大连寓薇贸易公司之间的衔接和沟通。三、乙方在施工过程中所需的建筑周转材料，必须承租甲方的材料，如乙方所需材料甲方没有，乙方才可以承租其他人的周转材料。四、甲方收到工程进度款后，如数支付乙方，但乙方要优先分批次支付甲方材料租金。五、甲方与东南公司签署的模板分包合同是本协议的附件和组成部分，必须原件由乙方持有，因为乙方是甲方和东南公司签署模板分包合同的实际施工人。六、如果双方在本协议履行过程中若发生争议，双方协商解决，解决不了，在工程所在地法院起诉。该协议签订后，原告对上述协议约定的3＃楼、4＃楼、5＃楼模板工程进行了施工。 2019年12月25日，被告寓鼎公司与被告东南公司、被告***签订一份《工程款抵房协议》约定，被告东南公司用案涉5-6-4-D3、5-6-5-D3两套厂房（面积分别为240.48平方米和326.98平方米）抵顶被告***工程款2553570元；以产权证面积为准，多退少补；此房不退不换；被告东南公司必须3#、4#、5#同时竣工算竣工，竣工后一个月后办理抵房手续；同时约定，此房出售时，付款路径是：买房客户付款给被告寓鼎公司，被告东南公司开具9%增值税发票，并开具收款收据给被告寓鼎公司后，3日内付款给被告东南公司，被告东南公司收到房款后3日内打给被告***。2020年5月25日，被告***与被告东南公司签订《结算单》，对案涉3#、4#、5#模板工程的工程量及工程价款进行了结算，其中载明，模板按合同约定价款为：4818330.4元；被告东南公司给付被告***现金1900000元；以房抵工程款2553570元；被告东南公司欠被告***364760元；其中“特别说明”记载：被告东南公司给被告***所抵房源不符合大连市商品工业房正规手续，或者抵押、担保等一切所涉经济纠纷，被告***有权弃房只要现金。 再查，被告东南公司与被告寓鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2022年1月18日作出（2021）辽0213民初6256号民事判决，驳回被告东南公司要求被告寓鼎公司给付工程款及利息的诉讼请求。该判决已生效。 一审法院认为，本案首先要厘清各当事人之间的关系。被告寓鼎公司与被告东南公司之间是建设工程施工合同关系，被告寓鼎公司系工程发包人，被告东南公司是承包人。被告东南公司将承包的工程中的模板工程以分包的名义转包给没有建筑施工资质的被告***，构成违法分包。被告东南公司与被告***签订的《大连寓薇贸易公司新建3#楼、4#楼、5#楼模板工程分包合同》无效；那么被告***基于无效的分包合同再与原告签订合同权利义务一并转让的《协议书》当然也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条是对无效施工合同中实际施工人可以参照合同约定主张工程款的条件的规范。原告与被告***签订的《协议书》无效，原告作为案涉3#楼、4#楼、5#楼模板工程的实际施工人，按照合同相对性原则，原告仅能向合同相对方即被告***主张工程款。而其向被告***主张工程款的前提条件是，其施工的案涉3#楼、4#楼、5#楼模板工程经竣工验收合格，但原告并未提供相关证据证明案涉工程已经竣工验收合格。原告请求被告***支付工程款的条件并未成就。另，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。该条规定了，当事人一并转让自己在合同中的权利和义务的前提条件是必须经合同相对方同意。本案中，原告及被告***没有提供相关证据证明被告***将自己在《大连寓薇贸易公司新建3#楼、4#楼、5#楼模板工程分包合同》中的权利和义务一并转让给原告经过被告东南公司同意。且原告与被告***签订《协议书》后，虽然该协议约定的3#楼、4#楼、5#楼模板工程由原告施工完成，但此后的《工程款抵房协议》和《结算单》都是被告***作为《大连寓薇贸易公司新建3#楼、4#楼、5#楼模板工程分包合同》的分包人与被告东南公司签订，可以认定是被告***在履行上述《分包合同》。原告与被告***签订的一并转让上述《分包合同》权利义务的《协议书》对被告东南公司不发生法律效力。原告与被告东南公司之间不存在建设工程施工合同关系，原告根据《分包合同》向被告东南公司索要工程款没有事实和法律依据。综上，一审法院对原告要求被告***、被告东南公司给付工程款2918330元及利息的诉讼请求不予支持。 对原告要求发包人即被告寓鼎公司在欠付被告东南公司工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人和或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人，仅限于在转包和违法分包两种关系中，不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。本案被告东南公司将案涉3#楼、4#楼、5#楼模板工程违法分包给没有建筑施工资质的被告***，被告***又将该工程违法分包给原告，案涉工程存在多层违法分包情形。原告不属于上述司法解释规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人。另，本院已经生效的（2021）辽0213民初6256民事判决认定被告寓鼎公司支付被告东南公司工程款的前提条件没有成就，驳回了被告东南公司要求被告寓鼎公司支付工程款的诉讼请求。即便原告可以作为实际施工人要求被告寓鼎公司在欠付工程价款范围内承担责任，但也没有相关证据证明被告寓鼎公司应支付被告东南公司工程款。一审法院对原告该诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决:驳回原告**的诉讼请求。案件受理费15523元（原告已预交），由原告**负担。 二审期间，上诉人**提交委托书，拟证***公司已经同意将抵给***两套房屋的房款直接付给上诉人，其在欠付工程款范围内向上诉人承担民事责任。被上诉人***表示无异议。经查，该委托书上无上诉人**及被上诉人寓鼎公司的签名**确认。**称其与寓鼎公司达成一致意见，由寓鼎公司代卖抵顶给***的两套房屋并向**支付258万余元购房款，**签字后将此委托书交与寓鼎公司，但寓鼎公司未予反馈。本院认为，依据该委托书不能证明上诉人的主张，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案中，寓鼎公司与东南公司签订施工合同，寓鼎公司系工程发包人，东南公司系承包人。东南公司违反合同约定将其中的模板工程分包给没有建筑施工资质的***，***又将该模板工程转包给**实际施工。相关法律及司法解释规定，作为转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。该条规定设立的初衷实为保护实际施工的农民工的利益，实践中不宜无限扩大解释。且根据最高人民法院的相关会议纪要的精神，该条所规定的“实际施工人”不包括多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。故**无权向寓鼎公司主***。同时，法律规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案中，**及***没有提供相关证据证明***将自己在《大连寓薇贸易公司新建3#楼、4#楼、5#楼模板工程分包合同》中的权利和义务一并转让给**经过了东南公司同意，东南公司于一、二审诉讼中均未出庭应诉，亦未对此予以认可，故**与***签订的协议对东南公司不发生法律效力，**无权向东南公司主***。 根据已查明的事实，依据相关法律规定，东南公司与***之间签订的以及***与**之间签订的分包合同均系无效的。但“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**作为案涉3#楼、4#楼、5#楼模板工程的实际施工人，按照合同相对性原则，其可以向合同相对方***主张工程款。而其主张工程款的前提条件是案涉模板工程已经竣工验收合格，**对此负有举证责任。现**仅依据***与东南公司签订的《结算单》及寓鼎公司与东南公司、***签订的《工程款抵房协议》，根据常理推断案涉模板工程已经竣工验收合格，缺乏事实依据；鉴于东南公司未出庭应诉，对其签订的《结算单》的客观背景及真实性无法核实；寓鼎公司虽认可《工程款抵房协议》的真实性，但同时辩称该协议中亦对各方赋予履行义务，即东南公司必须3#、4#、5#楼同时竣工算竣工，竣工后一个月后办理抵房手续。现工程未办理竣工，无权要求寓鼎公司过户。另，东南公司与寓鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2022年1月18日作出（2021）辽0213民初6256号的民事判决认定，案涉工程未进行竣工验收备案，剩余工程款的合同约定支付条件尚未成就，故判决驳回东南公司要求寓鼎公司给付工程款及利息的诉讼请求。该判决现已生效。故依据现有证据不足以认定案涉工程已经竣工验收合格及剩余工程款已满足支付条件的事实，对**主张***给付工程款的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31046元（**已预交），由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　钱 二〇二二年十一月九日 书记员　　***