某某与大连市开世地产有限公司、大连洪基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民二终字第01336号

上诉人（原审原告）：***，无职业。

委托代理人：韩跃明，男，1949年7月17日生，汉族。

被上诉人（原审被告）：大连市开世地产有限公司，住所地大连市旅顺口区长江路191号。

法定代表人：开成连，该公司董事长。

委托代理人：单联煜，男，1980年10月23日生，汉族。

委托代理人：庞伟，女，1981年6月9日生，汉族。

被上诉人（原审被告）：大连洪基建筑工程有限公司，住所地大连市旅顺口北海街道李家沟村。

法定代表人：聂开洪，该公司董事长。

委托代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。

原审第三人：赵友，无职业。

委托代理人：刘君，辽宁恒海律师事务所律师。

原审第三人：张树根，辽宁树根广告公司经理。

原审原告***与原审被告大连市开世地产有限公司（以下简称开世公司）、原审被告大连洪基建筑工程有限公司（以下简称洪基公司）、原审第三人赵友、原审第三人张树根建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2014年5月20日作出（2013）旅民初字第2482号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日审理了本案。现已审理终结。

原告***一审诉称：2011年，原告承揽被告开世公司开发的旅顺口区开世嘉年21#、22#楼景观工程，包括土建、装饰、市政安装。工程虽以二被告名义签约承揽，但实际施工人为原告。该景观工程于2011年底前竣工并结算。经结算，在景观工程签证的增加工程中，包括应给付原告的工程款185，705元及施工项目违约保证金62，000元未给付。原告索要，被告开世公司称已将工程款给付洪基公司，但被告洪基公司不予认可亦不给付。故原告诉至法院，请求依法判令二被告连带给付工程款185，705元、违约保证金62，000元及利息24，000元；诉讼费由二被告共同承担。

被告开世公司一审辩称：大众开世嘉年项目由开世公司开发建设，2010年开世公司就“大众”开世嘉年二期21、22号楼景观工程及中央水景区景观改造工程与被告洪基公司签订《大众开世嘉年二期21、22号楼景观工程及中央水景区景观改造工程施工合同》，合同签订后被告洪基公司及组织人员进场施工，合同约定价款为975，000元。施工过程中产生增项，经双方进行结算，最终结算价为1，248，924元。根据合同约定，开世公司根据工程进度已支付至结算价款的95%。被告洪基公司领取工程款的同时向开世公司提供了相应金额的工程款发票。发票的收款方均为洪基公司。开世公司从未收取过原告***项目违约保证金。开世公司已按照合同的约定支付相应工程款。故请求驳回原告的诉讼请求。

被告洪基公司一审辩称：二被告与原告之间不存在任何法律关系，原告在被告洪基公司领取的18万余元的工程款项是经张树根同意领取的，是代表张树根或者赵友领取的工程款项，该工程是被告洪基公司分包给张树根，洪基公司已支付了除质保金之外及扣除相应税金的全部款项，请法庭驳回原告对洪基公司的起诉。

第三人张树根一审述称：张树根从洪基公司处把开世嘉年的活承包下来，当时张树根干的是绿化景观工程，因比较着急，自己干不了，而且工期要求一个月，故与合作多年赵友协商，将活转包给赵友，其中包括景观工程的土建、雕塑、铁艺。2010年6月张树根与赵友按照协议约定，自己找自己的建筑队干活。根据工程的进展，开世嘉年分期把全部工程款打给洪基公司，洪基公司再转给张树根，张树根又把钱转给赵友，合计1，248，924元，但除5%的质保金外，已全部支付给了张树根。

第三人赵友一审述称：张树根与洪基公司之间是承包关系，张树根又将工程转包给了赵友，赵友又把土建的工程分包给了原告。张树根每一笔支付给原告的钱必须都经过赵友。洪基公司当时支付了两部分，一部分直接给了原告，一部分给了张树根，原告支取该部分费用必须经过赵友的同意。另外，原告诉请的增加工程造价实际上是包含在总工程款中。

一审法院审理查明：大众开世嘉年项目由天津大众集团大连建设开发有限公司（2011年4月8日经大连市工商行政管理局旅顺口分局核准登记备案公司名称变更为被告开世公司）开发建设。天津大众集团大连建设开发有限公司与被告洪基公司签订《大众.开世嘉年二期21、22号楼景观工程及中央水景区景观改造工程施工合同》。合同约定的工程范围为香港阿特森泛华建筑规划与景观设计的大众.开世嘉年二期21、22号楼下沉花园、周围景观（不含植物）及中央水景区、售楼处门前景观改造图纸反映的所有地面铺装、景观小品工程、所有的电气工程的穿管布线、灯具安装、所有的景观、给水、排水等。合同总价款为975，000元。双方约定：工程进度款支付方式为：合同签订后甲方向乙方支付合同总价40%作为预付款；工程全部施工完毕，验收合格并结算完成后支付至结算金额的95%；余款5%作为质量保修金，待两年保险期满后且无质量问题一次性支付给乙方剩余款项（保修金不计利息）。合同签订后，被告洪基公司将承包的工程转包给无施工资质的第三人张树根。2010年6月25日，第三人张树根与第三人赵友签订《建设工程合同书》。约定，甲方张树根将大连旅顺口区开世嘉年卢卡艺墅21#、22#楼及中央景区的施工工程承包给乙方赵友施工。工程内容为景观、围墙、水池、地面铺装、各种雕塑、各种铁艺栅栏及大门等。工程造价为975，000元，乙方赵友向甲方张树根支付15%的管理费（不含税金）。工程结算方式为乙方赵友进入工地后，甲方张树根应支付给乙方赵友30%工程预付款，工程完工后，甲方扣除管理费及税金，经甲方验收合格后，工程款付至工程的95%，剩余5%作为工程质保金，待开发商最终验收合格一年后，如无质量问题无息返还。施工过程中，发生21#、22#楼景观签证增加工程。最终经被告开世公司与被告洪基公司对21#、22#楼景观工程的结算，金额合计1，248，924元。无施工资质的***为开世公司与洪基公司签订工程合同范围内的土建、装饰、市政、安装工程及经审核金额185，705元增加工程的实际施工人。被告开世公司分别于2010年7月6日、2010年8月12日、2012年1月17日、2012年4月25日向被告洪基公司支付21#、22#楼景观工程及中央水景区景观改造工程的工程款合计1，186，477.8元，即双方最终结算价款的95%。同日，被告向被告开世公司出具工程款发票。被告洪基公司分别于2010年7月8日、7月29日、2012年1月19日、6月13日向第三人张树根支付工程款合计903，700元。被告洪基公司于2012年6月15日向赵友支付款项18，000元，于2012年8月18日向***支付工程款181，350元。上述合计1，103，050元。

一审法院认为：被告开世公司与被告洪基公司就大众.开世嘉年二期21、22号楼景观工程及中央水景区景观改造工程存在承包关系。被告洪基公司承包工程后，将工程转包给无施工资质的第三人张树根。后第三人张树根又将工程再次转包给第三人赵友。而本案原告***为被告开世公司与被告洪基公司签订工程合同范围内的土建、装饰、市政、安装工程及经建设单位审核金额为185，705元的增加工程的实际施工人。虽原告***主张其与被告洪基公司间存在直接的非法转包关系，但从洪基公司与第三人张树根的款项往来及被告洪基公司与第三人张树根、赵友的当庭陈述，可认定原告与洪基公司之间并无直接的非法转包或违法分包关系。故原告要求被告洪基公司给付工程款，因无事实与法律依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告开世公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经一审法院审查，被告开世公司已按照合同约定向被告洪基公司支付除5%质保金外的所有工程款项。同时根据被告开世公司与被告洪基公司签订工程施工合同中关于工程进度款支付的约定，余款5%作为质量保修金，待两年保修期满且无质量问题一次性支付给乙方余额款项的约定，原、被告及第三人均未向法庭提供证据证实合同条款约定条款已成就，被告洪基公司与被告开世公司确已形成债权债务关系即欠付工程款的法律事实，故原告要求被告开世公司连带给付，不予支持。再者原告主张二被告因拖欠工程款应给付利息24，000元，因无事实与法律依据，亦不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5，376元，其他诉讼费用50元，合计5，426元，由原告***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判洪基公司给付***工程款185，705元，判决洪基公司和开世公司连带给付质量保证金62，000元和给付利息24，000元或发回重审。其主要上诉理由为：1.洪基公司与张树根、赵友系企业内部管理关系，而非外部转包关系，其二人行为即为洪基公司行为。开世公司和洪基公司间的工程结算表由其二人在施工方洪基公司一栏签字并加盖公司印章可以证明；洪基公司一审提供两份由开世公司分别与洪基公司、张树根签订的案涉景观改造施工合同，亦可证明张树根是代表洪基公司与开世公司签订的合同；张树根与赵友之间签订的建筑工程合同书是后补形成的，内容不真实。2.21#、22#楼景观签证增加工程185，705元系合同外工程，不含在合同内，工程结算表反映***直接自洪基公司处承包该增项工程，该工程款应由***享有，开世公司与洪基公司、张树根之间的合同关系与增项工程无关。3.一审法院依洪基公司申请追加张树根、赵友为第三人，证明其二人与本案有利害关系。如洪基公司完成付款义务，理应判令张树根、赵友向***履行付款义务，但一审法院未处理。4.工程已过质保期，工程保证金的付款条件已经成就。但一审法院认为***没有证据证明付款条件成就。洪基公司怠于行使质保金，***有代为追偿质保金的权利。

开世公司二审答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。开世公司未收到***给付的履约保证金62，000元，开世公司的合同相对方是洪基公司，双方亦未任何保证金的约定。开世公司不应承担工程款给付责任，故承担工程款利息没有依据。开世公司已经完成了给付工程款的义务，5%的质保金是因双方工程质量存在问题，双方没有结算完毕。况且，***主张的数额也已超过5%的质保金数额。如果开世公司未付质保金中包含***的质保金，按照***施工的合同外工程款计算，其质保金是9，285.25元，开世公司也不应支付6万多元的质保金。

洪基公司二审答辩认为：洪基公司与***之间没有转包、分包关系，洪基公司和开世公司签订合同后，将工程整体转包给张树根，***和赵友均为张树根施工。洪基公司已将收取开世公司的全部工程款扣除7%税金外，支付给了张树根和张树根的施工人员赵友和***。故洪基公司和***之间不存在债权债务关系。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

赵友二审辩称：***提出的工程施工合同和工程结算表均不能证明洪基公司与***之间存在转包关系，请求维持原判。

张树根二审辩称：张树根从洪基公司处接到案涉景观工程后，将工程转包给赵友，除了质保金外洪基公司将全部款项付清，然后张树根将钱交付给赵友。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其与洪基公司存在施工合同关系，并以此要求洪基公司承担工程款及其利息的给付责任的上诉主张，本院认为，***该项主张的主要依据是其提供的开世公司和洪基公司形成的《工程结算表》和洪基公司原审提供的两份案涉景观工程施工合同。结算表中将***、赵友、张树根签证增加工程审核款项予以列明，是开世公司和洪基公司对参与案涉工程施工的施工人施工价款的审核确认，赵友和张树根在加盖有洪基公司印章的“施工单位”处签名，亦是对结算表中所列价款的认可，其不能以此认定张树根与赵友代表洪基公司；洪基公司原审提供的两份案涉景观工程施工合同，并不能反映出张树根是以洪基公司名义与开世公司签订的案涉工程的施工合同，***以此证明张树根系代表洪基公司与开世公司签订合同，进而证明***与洪基公司存在施工合同关系，证据不足，本院难以支持。故***要求洪基公司向其给付工程款及利息，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于开世公司应否向***承担给付工程款的责任问题，本院认为，开世公司作为案涉工程的发包人，根据有关法律规定，其应在欠付洪基公司工程款的范围内向***承担给付责任。开世公司和洪基公司认可除双方约定的5%质量保修金尚未支付外，其余款项均已支付给洪基公司。开世公司二审中虽认可2011年12月工程已经竣工验收合格，其与洪基公司约定的两年质保期已经届满，但称其与宏基公司因工程工期、工程材料交接及工程质量等相关问题，尚未与宏基公司就质保金进行结算。在开世公司和宏基公司尚未就工程质量保证金进行最终结算的情况下，***要求开世公司承担工程欠款的给付责任，证据不足，本院不予支持。

关于***提及的原审未判令张树根、赵友向其履行付款义务一节，***本案中的诉讼请求是要求开世公司和洪基公司承担工程欠款的给付责任，并未对赵友、张树根提出给付款项的诉讼主张，故本案不应超出***的诉请而判令其二人承担欠付工程款的给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5376元（上诉人预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　虹

审　判　员　　侯学枝

代理审判员　　刘冬艳

二〇一四年十一月二十八日

书　记　员　　王　亮