付强、某某基建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终3435号 上诉人（原审原告）：付强，男，1987年12月2日生，满族，住黑龙江省***。 委托诉讼代理人：**，辽宁文柳山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***基建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区营顺路700号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁盛力律师事务所律师。 原审第三人：大***外企服务有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区黄河路219号804室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男。 原审第三人：**，男，1989年9月19日出生，汉族，住大连市旅顺口区。 上诉人付强因与被上诉人***基建筑工程有限公司、原审第三人大***外企服务有限公司、原审第三人**劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 付强上诉请求：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2022）辽0212民初3873号民事判决；二、改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.本案中上诉人与被上诉人之间虽未签订书面的《劳动合同书》，但上诉人与被上诉人均具有符合法律、法规规定的建立劳动关系所需的主体资格，上诉人服从被上诉人的安排和管理，上诉人从事的工作在被上诉人业务范围内。被上诉人虽然不认可与上诉人之间存在劳动关系，但是上诉人的工友与原审第三人**等人的录音显示，原审第三人**一直承认上诉人是被上诉人公司的员工，上诉人受伤后也可以享受被上诉人投保的团体保险。由于被上诉人未及时上报名单，导致上诉人受伤时，工伤保险还没交上，而且被上诉人也有给上诉人工友**1等人发放工资的记录，**1等人与上诉人都是同样的工作性质。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同；用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。所以上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。二、被上诉人声称将工程分包给了原审第三人大***外企服务有限公司，缺乏证据支持。虽然被上诉人提供了分包合同，原审第三人大***外企服务有限公司也认可，但不能仅凭这一点就认定合同实际履行，被上诉人存在将责任转嫁给原审第三人大***外企服务有限公司的嫌疑。在一审庭审过程中，原审第三人**和原审第三人大***外企服务有限公司均存在对关键人物和事实陈述不清、前后矛盾的问题，被上诉人和第三人大***外企服务有限公司应举证证明合同实际履行，比如工程结算报告、工程款支付记录等材料。否则，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，被上诉人不能摆脱对上诉人承担用工主体的责任。综上，一审法院的判决存在认定事实不清、适用法律不当的问题。希望二审法院能够查清真相，支持上诉人的上诉请求。 ***基建筑工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。 大***外企服务有限公司述称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。 **述称，不同意上诉人的上诉请求，认可一审判决。 付强向一审法院起诉请求：1.依法判令原告与被告于2022年3月7日至2022年3月17日期间存在劳动关系；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告系登记于大连市旅顺口区市场监督管理局的有限责任公司，统一社会信用代码：912102127730073780，法定代表人为***，经营范围：建筑工程、市政公用工程、市内外装饰装修工程、钢结构工程、地基与基础工程、建筑幕墙工程、***安装工程、机电安装工程、公路工程、园林绿化工程、室内外体育设施工程、体育馆工程、管道工程、道路、隧道和桥梁工程、市政道路工程、河湖治理及防洪设施工程、港口及航运设施工程、架线及设备工程、环保工程施工；电力系统安装；自来水厂、污水处理厂的施工；提供施工设备服务；电气安装；管道和设备安装；房屋拆除服务；环境卫生管理；建筑工程机械与设备租赁；工程管理服务；水暖管道安装（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。成立日期为二○○四年五月二十七日，营业期限为自二○○四年五月二十七日至长期。原告于2022年3月7日经案外人**1介绍到被告三涧堡街道土城子村项目工地工作，工作期间与证人**2、案外人**1等人形成一个工作团队，由**1领头共同从事钢筋绑扎工作，工作内容由第三人**安排，**1负责统计该团队工时，与第三人**统计工时核对后统计团队工作完成量，并以此为基准计算工资，原告工资由第三人**支付。原告于2022年3月17日在工地受伤后到大连市旅顺口区中医院入院治疗，2022年4月7日出院，住院天数21天，出院诊断为（中）骨折病、血瘀气滞；（西）右跟骨粉碎性骨折（ｓａｎｄｅｒ分型2Ｂ）。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，另一方当事人无需举证证明。关于原告请求确认与被告于2022年3月17日存在劳动关系的诉讼该请求，通过原告举证证人**2证言及劳动仲裁审理期间原告举证证人**1、**、**证言可见，原告及证人间形成工作团体，在案涉工地由**1领头从事工作，工作内容由第三人**安排，**1和**负责统计工作完成量，以此为基准计算工资，原告工资由第三人**支付。原告提交微信聊天记录载明案外人**1通过微信向第三人**提出“把付强的工资开了吧，一共一千五百多块钱”，第三人**微信转账支付给**12000元后，**1微信转账支付给原告1520元。该证据与证人证言亦吻合，可以体现原告受**工作管理，服从其安排从事劳动并领取相应劳动报酬，原告提交证据未体现其与被告的隶属性，亦不能证明第三人**的行为系与被告具有关联性的职务行为，依据本案现有证据及各方陈述，原、被告间不具备《关于确定劳动关系事项的通知》（劳部发【2005】12号）第一条之规定能够认定存在劳动关系的情形，故原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：驳回原告付强的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告付强负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系。首先，上诉人主张其是经证人**1介绍到案涉工地工作，证人在仲裁庭审中亦认可该节事实，并称其与上诉人等人是一个团体，包的活，想找人就自己找来了，并主张其与原审第三人**之间建立劳动关系；证人**与上诉人一同在工地工作，在仲裁阶段亦认可其系与原审第三人**之间存在雇佣关系，从证人的上述陈述来看，尽管上诉人在被上诉人的工地上工作，但其到工地工作并非应被上诉人招聘，也并未与被上诉人之间进行联络或协商，现有证据不足以证明被上诉人与上诉人之间存在建立劳动关系的合意。其次，从受管理情况和劳动报酬的发放来看，和上诉人一同劳动的证人**1称其工作中按照原审第三人**的安排进行工作，关于劳动报酬的数额也是由证人**1与原审第三人**商谈确定的，一部分由原审第三人**支付，一部分通过被上诉人的农民工工资专用账户转账。被上诉人作为案涉工地的承包人根据国家规定有义务通过农民工工资专用账户向证人**1等人发放工资，但因其发放的报酬只是证人**1与原审第三人**商量的劳动报酬的一部分，其他报酬的多少与支付均与被上诉人无关，因此仅凭被上诉人该支付劳动报酬的行为并不足以认定被上诉人与证人**1等人之间建立了劳动关系。另外，原审第三人**亦称其只是向**1支付其所带领团队的整体报酬，再由**1向团队成员发放各自报酬，原审第三人**并不干涉；证人**1亦认可劳动报酬根据活的多少而定，活多挣得多，活少挣得少。上诉人认可证人**1向其支付报酬的标准为350元／天，没干活没报酬。从上述劳动报酬的给付方式来看也不符合劳动关系项下劳动报酬的特征。从现有情况来看，上诉人与被上诉人之间实际上亦并未形成具有人身依附性质的管理与被管理的关系。现有证据不足以认定上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，付强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由付强负担。 本判决为终审判决。 审判长　***‎审判员**‎审判员*** 二〇二三年四月十三日 书记员　程　　　　　　 添　　　　　　 莹 ‎ 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。