抚顺市巨丞建筑工程有限公司、抚顺市中发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽04民终420号 上诉人(原审原告)：抚顺市巨丞建筑工程有限公司，住所地抚顺市顺城区隆成街7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁正太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市中发房地产开发有限公司，住所地抚顺市东洲区东洲街四委十组。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁百亚律师事务所律师。 抚顺市巨丞建筑工程有限公司（以下简称巨丞公司）诉抚顺市中发房地产开发有限公司（以下简称中发公司）建筑工程施工合同纠纷一案，抚顺市东洲区人民法院于2016年7月5立案受理后，2017年12月15日作出(2016)辽0403民初1050号民事判决，中发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日作出(2018)辽04民终108号民事裁定，裁定发回一审法院重审。一审法院于2019年2月28日作出(2018)辽0403民初783号民事判决，中发公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月2日作出(2019)辽04民终1058号民事判决，中发公司不服该判决，并向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年11月27日作出(2019)辽民申5126号民事裁定，指令本院再审，本院于2020年12月14日作出(2020)辽04民再21号民事裁定书，裁定：一、撤销抚顺市东洲区人民法院作出(2018)辽0403民初783号民事判决及本院(2019)辽04民终1058号民事判决；二、本案发回抚顺市东洲区人民法院重审。抚顺市东洲区人民法院于2021年12月27日作出（2021）辽0403民初90号民事判决，巨丞公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。 本院认为，原审判决认定基本事实不清，应发回重审。重审时，注意以下问题。关于巨丞公司是否完成合同约定义务，工程结算条件是否成就。案涉建设工程于2013年10月30日至2013年11月15日期间，相继完成了房屋建筑工程竣工的验收，施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位意见均为同意验收，建设单位意见为验收档案合格后组织六家单位进行竣工验收，表明此时房屋建设已经完成，中发公司对此并无异议，仅对房屋建设档案提出异议。中发公司自认于2014年10月10日房屋交付购买业主使用，虽然此时该工程未按照建设工程相关法律规定完成全部验收备案手续，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此规定案涉工程的工程款结算条件已经成就，中发公司应依据合同约定支付工程款。 关于工程总价款是否已经确定，系双方的争议焦点。首先，巨丞公司自述于2014年9月3日向中发公司递交工程结算书（12本），核算工程总价款36968577.21元，依据房屋建筑工程竣工验收报告载明，此时距离巨丞公司建筑完毕七栋建筑10个月之久，且在一个月后购房业主已经开始办理入住，无论从工程结算书的内容分析还是从时间上判断，都应认定系巨丞公司按照合同约定向中发公司发出的工程总造价结算书，中发公司虽然主张系工程预算书，但工程施工已经结束的情况下，施工单位向发包方报送预算书有悖交易习惯，同时中发公司于2015年8月9日向巨丞公司出具《东泰家苑二期1#-7#楼结算》，结算中对建筑工程面积、单价、甲供材、已付工程款、抹账房屋、拖欠工程款等内容有明确记载，此时距离工程交付、业主入住将近一年之久，现巨丞公司对中发公司提出的工程面积、单价均无异议，应视为双方对工程总造价达成一致意见。故重审时应查清依据《东泰家苑二期1#-7#楼结算》载明计算方式，工程总造价，综合确认工程总价款的数额。东洲区人民法院认为巨丞公司不申请相关鉴定，无法确定案涉工程的最终总造价错误。 关于已付工程款数额的确定，二审时关于中发公司支付巨丞公司现金工程款5771339.26元、甲供材8764402.20元，系双方在案件审理过程中达成的一致意见，应予以确认。中发公司与巨丞公司在补充协议中约定给付工程款方式之一为用案涉房屋抵顶工程款，后期双方又对用于抵顶工程款的房屋做了详细约定。重审时应查清巨丞公司以房抵顶工程款23套房屋是否实际履行，应查清双方认可的多少套房屋可以作为抵顶工程价款的房屋，并将该价款认定为已付工程价款的一部分。应查清巨丞公司分公司负责人***及项目经理于作国与巨丞公司之间的关系，即该二人身份是巨丞公司的职工还是实际施工人？该二人与巨丞公司是挂靠关系还是工程分包关系？在查明上述事实的基础上，进一步确定该二人处置补充协议约定的顶账房屋的行为是否应由巨丞公司承担后果。***、于作国为发放工人工资向外借款作抵押，并在之后用于偿还借款的13套房屋应否认定为抵顶工程款的抹账房屋。***、于作国用这些房屋抵押借款为给工人发工资借款，又用这些顶账房偿还借款，这些行为的受益人是巨丞公司，是否应该将用这些房屋抵顶的借款从案涉工程款总额中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初90号民事判决； 二、本案发回抚顺市东洲区人民法院重审。 上诉人抚顺市巨丞建筑工程有限公司预交的二审案件受理费63695元，予以退还。 审 判 长　***‎审判员车承娇‎审判员** 二〇二三年四月十日 法官助理　王　　　　　　 莎　　　　　　 莎 代书记员　姬　　　　　　 雨　　　　　　 晨