某某与抚顺市中发房地产开发有限公司、抚顺市巨丞建筑工程有限公司等合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终1676号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月3日出生，回族，住抚顺市东洲区。 委托诉讼代理人：***，辽宁泽威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市中发房地产开发有限公司，住所抚顺市东洲区东洲街四委十组。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：抚顺市巨丞建筑工程有限公司，住所抚顺市顺城区隆城街7号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1963年5月15日出生，汉族，住抚顺市东洲区。 委托诉讼代理人：***，抚顺市顺城区致诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：***，女，1966年3月21日出生，汉族，住抚顺市东洲区。 委托诉讼代理人：***，抚顺市顺城区致诚法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人抚顺市中发房地产开发有限公司（以下简称中发公司）、抚顺市巨丞建筑工程有限公司（以下简称***司）、***、***合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2022）辽0403民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法支持***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院适用法律错误，应依法发回重审或改判。原审依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。1.2013年7月8日，中发公司与***司签订抹账协议，将案涉房屋抵顶给***司，2016年5月30日，***司又将案涉房屋转抵顶给***。上述两份抹账协议均是当事人双方真实意思表示且不违反法律规定，应认定合法有效。从中发公司与***司签订抹账协议的时间2013年7月8日上看，该时间要早于中发公司与***网签的时间2015年5月30日，也就是说中发公司与***网签的时候已将案涉房屋顶账给***司，此时中发公司已不具有对案涉房屋合法的所有权，因此其与***的网签合同是无效的。2.***并非真正意义的购房者，其网签合同的真正目的是为了贷款。根据庭审中中发公司的**，事实是项目经理***施工需要资金办理贷款而向中发公司提出利用***的身份去办理贷款。而且网签后***既没有支付房屋的首付款，也没有履行贷款义务，可见***并非真正意义的购房者，其所谓的网签真实目的就是为了贷款，而且其网签后也从未向***主张过权利，因此其主张案涉房屋归其所有没有事实和法律依据，依法不应予以支持。3.根据当时我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》的第8条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本案中，中发公司已将案涉房屋实际交付***使用，2017年11月***对案涉房屋进行了装修并居住至今。实际上已取得对案涉房屋的占有权。根据上述法律规定，在***与中发公司及***司抹账协议协议成立后，即使没有办理不动产权利转移的登记手续，但是因为协议已生效，所以依据有效协议而交付之后，***因此享有的占有权仍然应该受到保护。如果法院片面的认定***不享有案涉房屋物权，则不仅损害了***的利益，特别是在房屋已交付***使用并进行重大修缮的情况下，如果因未登记而确认无效并返还房屋还会妨碍现有的财产秩序。一审判决认定的部分事实错误，有涉及拒绝裁判之嫌，本案涉及一房二卖合同纠纷情形，应予评判合同的效力和顺序。故原审判决驳回***的诉求于法无据。 ***司辩称，对***上诉状及补充意见无异议，对一审判决提出如下看法和观点：1.一审判决认定本案纠纷是***与***司合同纠纷，这一判定违背事实，***司在承包中发公司开发的案涉房屋所在楼盘施工前，双方于2012年5月22日签订东泰嘉苑二期工程补充协议，协议第六款约定双方工程款支付方式为工程开工后甲方中发公司已约定工程总价款50%的商品房作为抵顶工程款项，并规定经甲方同意，乙方***司可将划分的商品房按规定价格抵顶基础施工等分包工程款项。2013年7月8日，***司与中发公司依据双方签订的上述补充协议，签订了以房抵顶工程款的抹账协议，该协议双方商定以23套房屋抵顶工程款，其中包括案涉房屋在内的两套房屋明确署名抵顶给参与工程施工的架子工***，上述补充协议和抹账协议经建设单位和施工单位双方签订并实际履行，合法有效，应得到法律维护。***作为施工人应得到工程施工费以房抵顶，其合法权益应得到法律维护。2.据此公司第八分公司于2013年5月17日就***协商、签订的抹账协议，***司再次与中发公司、***签订三方抹账协议，以保障***顺利办理入住手续，虽中发公司未在协议上**，但在当日为***办理有关进户、收款等手续，之后***对两处房产进行装修并入住六年，上述事实表明***司在与承包人、施工人协商一致后与建设单位签订抹账协议并署名两套房屋抵顶给***，之后积极为***办理入住手续，实际履行了协议和约定，不存在与***有合同纠纷的问题。3.三方抹账协议中明确载明是***司同意将2013年7月8日签订的抹账协议中两套房屋抹账给***相关内容，三方抹账协议虽无中发公司**，但当日收取***缴纳的房屋入户费并办理相关手续，实际履行了抹账协议，因此认定不涉及中发公司违背事实。4.一审认定事实不清，通过一审法庭调查***司、中发公司及*****，所涉及的关键事实一审法庭未重视和理顺清楚。***辩称通过债权取得备案登记，但中发公司证明是为贷款，而不是购买登记备案，***未向法庭提供持有的备案合同，未提供所**的通过债权取得登记备案债务人和中发公司出具的任何以房抵债相关手续和证据，***向一审法庭提供的由***出具的欠条两份。2013年9月6日的欠条中，***欠***施工御府龙湾工程的工程款，而该工程是***挂靠在其他公司施工的工程，与***司和中发公司无关。另一方欠条出具时间是2015年8月12日，而备案合同登记是在***出具欠条之前，这一事实表明***所称房屋备案是通过债权取得，不符合事实。5.***司作为施工企业，与建设单位签订施工合同、补充协议、抹账协议合法有效，抹账协议房屋属性是工程款，***司有支配权，***为***司施工的东泰嘉苑工程并通过合法手续取得了以房抵顶施工款项的房屋，应得到法律的支持和维护，中发公司在明知涉案房屋已作为工程款抵顶给具体施工人***的情况下，又为***办理备案登记，无论什么原因都应对造成的后果负责。 ***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。本案是合同纠纷，***与***司、中发公司是建设工程施工合同纠纷，***司拖欠的是***工程款，本案不是商品房买卖合同纠纷，***与***司、中发公司是债权债务关系，不是物权法律关系。导致抹账协议无法履行的责任在中发公司，中发公司明知2015年已与***和***签订买卖合同，该合同已经网签备案，又在2016年5月30日，中发公司、***司、***三方签订抹账协议，显然中发公司存在对***的民事欺诈行为。***应向***司和中发公司主张债权，***和***与***无合同关系，不是合同相对方。 ***向一审法院起诉请求：1.要求中发公司、***司履行《三方抹账协议书》，也就是房屋买卖协议。坐落于东洲区安庆路2号楼3**502室、房价342023.00元的争议房屋归原告所有。2、诉讼费由中发公司、***司承担。 一审法院经审理查明，2013年7月8日，中发公司与***司签订抹帐协议，协议约定中发公司用其名下的23套房屋抵顶欠付***司的部分工程款6871200元。2016年5月30日，***司与***签订名为《三方抹账协议》的顶账协议，该协议实为双方协议，并不涉及中发公司，该协议约定***司用从中发公司顶账来的两套房产作价697136元转抵顶应付***的工程款。2016年6月3日，***在中发公司的配合下办理了进户手续并缴纳了进户费11279.80元。***自述于2017年11月对案涉房屋进行了装修后入住至今。另查，2015年5月30日，***与中发公司签订了商品房买卖合同。同日，中发公司配合***办理了网签备案。 一审法院认为，本案的纠纷是***与***司的合同纠纷。除法律另有规定外，合同之债仅能成为引起物权变动的原因，不能必然导致物权产生设立、变更、转让、消灭的效果。***请求确认案涉房屋归其所有，是行使物权请求权。故，***应当举证证明其对案涉房屋享有物权。但***提交的证据不足以证明其对案涉房屋享有物权，因此应当依法承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6431元，原告***已预交，由原告***负担。 二审诉讼期间，***、***司向本院提交证据。***提交如下证据：1.以房抵付工程款施工协议、委托书，用以证明在***司、中发公司签订三方抹账协议前，***权利来源于***司对***债务的认可，同意用案涉房屋抵顶给***，2013年7月8日签订的协议也约定案涉房屋归***所有。***司质证意见：无异议，情况属实。***、***质证意见：三性均有异议，该组证据不是原件，是复印件，不属于新证据。在签订以房抵付工程款施工协议时，案涉房屋未施工完工。2.抚顺市商品房买卖合同，用以证明中发公司与***、***签订的合同不真实，该合同未实际履行，经过一审查明，该合同是因为中发公司想贷款解决当时经营问题，通过***的姐夫***进行的虚假买卖协议，该协议写明款项支付房屋为首付款加贷款，但未实际履行，***出具的借条证明款项形成的时间也在该合同备案之后，如***具有合法有效的债权也应该一次性抵顶该款项，故一审所举欠条证据与商品房买卖合同之间是矛盾的，不能相互认证***依据案涉合同对案涉房屋能够主张自己的权利。该合同只是进行网签备案行为，根据相关司法解释，网签备案行为不能产生物权变动的效力，即***所持有的权利也是普通债权，不具有优先性。***司质证意见：无异议。***、***质证意见：没有异议，但是不是原件。这个原件应该在***手里，证明目的有异议，商品房买卖合同不能证明***待证事实，***也是普通的债权而不是物权，***和***已经通过***征得中发公司同意签订了商品房买卖合同。该合同已经通过网签备案。所以这份合同更可以证明涉案房屋应该属于***和***所有。***司提供如下证据：东泰家苑二期工程补充协议（复印件），证明***司与中发公司约定开工后以工程总价的50%工程款抵顶房屋。因此抵顶房屋的属性是工程款，只有***司才能对房屋予以支配。协议规定巨丞如果出售房屋必须等于或者高于中发公司规的价格，巨丞都没有随便处理房屋的权利，***更没有。抹账协议就是根据补充协议签订的。***质证意见：三性没有异议，待证内容没有异议。***、***质证意见：三性不认可。不是证据原件，而且协议不属于新证据，一审没有向法院提交，建议二审法院不予采纳。同时该证据不能达到***司证明目的。2014年1月21日***司给***出具证明，就可以说明***对涉案房屋有自行分配的权利。二审查明的其他事实同一审查明的事实。 本院认为，第一，2013年7月8日，中发公司与***司签订抹帐协议确定的是中发公司与***司之间的债权债务关系；协议签订后，双方并未就抹账协议约定的房屋办理产权变更登记，故***司依据该抹账协议，并未取得包括案涉房屋在内的所有房屋的物权。第二，《中华人民共和国民法典》第二百四十条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。***司并非案涉房屋的原始所有权人，亦未通过法定程序取得案涉房屋所有权，依据上述法律规定，***司在未取得案涉房屋物权的情况下，无权依据三方抹账协议将案涉房屋所有权变更至***名下。第三，《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。本案中,***与***司之间虽然就案涉房屋达成了以房抵债的抹账协议,但以房抵债协议的订立并不必然发生物权变动,是否发生物权变动,取决于当事人是否实际履行以房抵债协议,完备抵债房屋的物权变动条件,即在案涉房屋抵债的情况下,应到不动产登记部门办理房屋的变更登记。从变更登记之日起，案涉房屋才完成了物权变动。但本案所涉房屋一直没有办理变更登记,***尚未取得涉案房屋的所有权。根据现有证据，***与***司签订的抹账协议取得的是对***司的债权请求权，***可就其债权另行告诉。在***未与案涉房屋初始所有权人签订房屋买卖合同的情况下，***对案涉房屋不享有对房屋的物权请求权，其主张确认案涉房屋归其所有的诉讼请求无法律依据，故本院对***的上诉请求不予支持。 综上所述，***的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6430.34元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　帆 审判员　*** 审判员　黄　霞 二〇二二年九月五日 书记员　***