某某与抚顺市巨丞建筑工程有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终2182号 上诉人（原审原告）：**，男，1964年6月14日出生，汉族，住抚顺市顺城区 被上诉人（原审被告）：抚顺市巨丞建筑工程有限公司，住所地抚顺市顺城区隆城街7号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***。 上诉人**因与被上诉人抚顺市巨丞建筑工程有限公司（以下简称巨丞公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2022）辽0411民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销原判，依法改判撤销巨丞公司2006年11月17日与**解除劳动关系的决定；判决巨丞公司给付**违法解除劳动合同赔偿金133380元；判决巨丞公司不提供劳动条件给**造成的工资收入损失700031.25元。判决巨丞公司给付**从2022年3月14日至法院判决生效期间的工资收入。2.一二审诉讼费由巨丞公司承担。事实与理由：一、巨丞公司在能找到**并当面送达或邮寄送达的情况下，采用公告形式送达《解除劳动关系证明书》，违反法律规定，应认定2006年以公告形式送达的《解除劳动关系证明书》无效。一审判决认为“**要求撤销巨丞公司与其解除劳动关系决定及支付赔偿金，超过除名公告发出后六十日的仲裁时效期间”，驳回**的诉讼请求是错误的。**于1983年6月3日入职巨丞公司，是巨丞公司集体所有制固定工人，1995年1月，企业给**放假，**多次要求参加工作，巨丞公司都以没有工程为由让**等企业通知。2022年3月14日，**找巨丞公司要求工作并要求缴纳基本养老保险等福利，巨丞公司告知**2006年11月双方已解除劳动关系。巨丞公司于2022年3月14日将《解除劳动关系证明书》送达给**。**于2022年4月25日申请仲裁，没有超过仲裁时效。一审判决认为超过仲裁时效是错误的：1.解除劳动关系程序违法《企业职工奖惩条例》第13条规定：对职工给予除名应当由职工大会讨论决定，第19条规定：给予职工行政处分应当允许受处分者申辩。第20条规定：职工受到除名处分企业应当书面通知本人。巨丞公司将**除名没有经过职工大会讨论决定，没有给**申辩机会，更没有书面通知**。2.送达方式违法。巨丞公司在知道**家庭住址的情况下，没有当面送达或者邮寄送达。根据劳动部办公厅《关于职工回单位并对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函》规定：能直接送达或者邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。按照这一规定，应当认定2006年11月公告送达《解除劳动关系证明书》无效。程序违法和送达方式违法，导致2006年11月公告送达《解除劳动关系证明书》无效。**收到解除劳动关系证明书的时间是2022年3月14日，4月25日申请仲裁没有超过仲裁时效，所以，一审判决以超过仲裁时效为由驳回**的诉讼请求是错误的，应当撤销巨丞公司2006年11月17日《解除劳动关系证明书》。二、巨丞公司应给付**违法解除劳动合同赔偿金133380元；赔偿因巨丞公司不提供劳动条件给**造成的工资收入损失700031.25元。巨丞公司给付**从2022年3月14日至法院判决生效期间的工资收入损失。根据劳动合同法第47条规定，解除劳动合同应当给**39个月工资(**从1983年6月3日至2022年3月14日在巨丞公司企业39年)，根据劳动合同法第48条、87条规定，因巨丞公司违法解除劳动关系应当给付巨丞公司双倍的经济补偿，既39个月*1710*2=133380元(抚顺市2022年的最低工资标准为1710元/月)。辽宁省高级人民法院关于劳动争议案件指导意见下(2013年12月热点难点100题)问题58：劳动者长期未在单位从事劳动，但档案在单位保管，长期与单位无联系，后向单位主张养老保险、工资等，主张工资是否支持?主张生活费是否支持?主张社会保险是否支持?参考意见：如果劳动者没有法定事由，不在单位从事劳动，用人单位也未按照法律规定解除劳动关系的，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费和相应的社会保险。按照这一规定，劳动者没有法定事由，不在单位从事劳动的情况下，用人单位都应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费和相应的社会保险，**是因为单位强制放假，不能在单位从事劳动。巨丞公司违反劳动法和劳动合同法规定，不能保证劳动者享有劳动权利，长期给**放假，且没有给**任何生活保障。按照劳动部关于发布《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第(一)项规定，“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用”。**1995年1月放假至2022年3月14日收到《解除劳动关系证明书》，时间为327.5个月，工资损失为327.5月*1710元/月+327.5月*1710元/月*25%=700031.25元。巨丞公司给付**从2022年3月14日至法院判决生效期间收效收入损失。综上所述，因为巨丞公司解除劳动关系程序违法，送达方式违法，导致2006年11月17日《解除劳动关系证明书》无效。一审判决以超过仲裁时效为由驳回**的诉讼请求是错误的，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，撤销巨丞公司2006年11月17日《解除劳动关系证明书》。判令巨丞公司应给付**违法解除劳动合同赔偿金133380元；赔偿因巨丞公司不提供劳动条件给**造成的工资收入损失700031.25元；巨丞公司给付**从2022年3月14日至法院判决生效期间的工资收入。 巨丞公司辩称，1.**在原审庭审中向法院提交了20份证据，这些证据证明，顺城二建即改制后的巨丞公司在改制前的1994年6月至1998年6月就多次在媒体发出通知，要求职工到公司缴纳和办理养老金手续，否则按自动离职处理，予以除名。1996年抚顺市开始对所有企业进行产权制度改革，1998年9月19日，顺城区建委连续一周时间在抚顺有限电视台播出通知，对所属顺城区一建、二建、三建、四建、五建下岗放假职工，要求到本单位办理劳动用工手续，缴纳养老保险金过期不办者按有关规定除名。1998年末，顺城二建完成企业改制，从原集体企业转制为由15名股东组建的有限责任公司，更名为抚顺市巨丞建筑工程有限公司。改制过程中，顺城二建于1998年10月9日召开职工代表大会，出席代表48人，会议决定，依据1998年前公司及顺城建委共11次通过媒体发布的通知，要求在职员工限期到公司缴纳保险金，否则予以除名或按自动离职处理的通知精神，对于没有缴纳养老保险金的职工，改制后公司将按有关规定和通知精神予以除名。公司改制后的2006年6月22日，巨丞公司三次通过抚顺日报发出通知，要求不在岗员工限期一个月到公司办理接续劳动关系手续，否则后果自负。2006年6月30日，和7月27日，巨丞公司会请顺城区建委、工会、劳动局等有关部门领导征求对通知发出后，尚未到公司办理接续劳动关系缴纳养老保险员工的处理情况意见。各部门领导意见“对离岗人员且未在公告期间登记的，无论何种原因，都符合解除劳动关系文件规定，可以解除。”2006年8月2日、8月3日、8月4日，公司依据董事会作出的决定，在抚顺日报发布公告，对包括**在内的154名没有到公司办理劳动关系手续，一直没有缴纳养老保险金的合同制员工予以除名，现除**外，其余153名员工均未提出异议。上述事实表明，巨丞公司在改制前、改制后，召开职工代表大会，发出通知，征得有关部门同意，慎重处理员工与企业劳动关系相关事实，所作出的决定是符合相关政策和规定要求的。自1992年国家实行养老保险湿度，企业从1995年起实行全员劳动合同制，这些相关政策和制度，每一位企业员工都十分清楚，员工与企业签订劳动合同并缴纳个人应缴纳的养老保险金是企业员工与所在企业劳动关系存续的必要条件。而**自1997年4月30日到企业递交“自愿去日本出劳务”的《保证书》后的25年时间里，再没有到过公司，1997年后，没有缴纳养老保险金，与企业失去联系，企业对其予以除名，解除劳动关系，符合相关规定，程序合法，其责任应由其本人承担。2.**称“2022年3月14日，**找到巨丞公司要求工作并要求缴纳基本养老保险等福利，巨丞公司于2022年3月14日将《解除劳动关系证明书》送达给**，**于2022年4月25日申请仲裁，没有超过仲裁时效”此违背事实。由于**还有两年就应办理退休手续，按惯例需要提前探讨办理退休手续和补缴养老保险相关事宜，**于2022年3月14日找到公司，要求补缴养老保险金，而依据社保相关规定，对于与企业已经解除劳动关系的人员，没有劳动合同不能在原企业缴纳保险金，需经社保管理部门办理转移社保关系手续。社保要求欲补缴保险金的当事人需提供《解除劳动关系证明》，用以将其个人账户与企业账户做划分。公司人事部负责同志，依**补缴养老保险金的要求，依社保规定，善意的向**告知应到社保办理补缴养老保险金的有关规定、必备手续和程序，并向**提供了解除劳动关系证明，不存在以通过合法程序对**解除劳动关系后的16年之久送达《解除劳动关系证明》的本意和事实。 **向一审法院起诉请求：1.依法解决抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会顺劳人仲字﹝2022﹞第66号不予受理通知书的错误裁决；2.依法撤销被告巨丞公司于2006年11月17日作出的违法无效的与**解除劳动关系的决定；3.依法判决巨丞公司赔偿不提供劳动条件给**造成的工资收入损失暂计700031.25元[327.5个月（1995年1月1日至2022年3月14日）×1710元/月（2022年抚顺市最低工资标准）+327.5个月×1710元/月×25%]；4.依法判决巨丞公司支付违法解除劳动关系的赔偿金暂计133380元[39个月（1983年6月3日至2022年3月14日）×2×1710元/月]；5.依法判决巨丞公司支付从2022年3月14日至判决生效期间**的工资收入；6.依法判决本案诉讼费由巨丞公司承担。 一审法院经审理查明，1983年6月，**通过招工（集体所有制固定工人）方式，进入顺城二建公司（集体所有制企业）工作。顺城二建公司因生产经营发生困难，自1995年1月1日起，安排**等工人放假。1997年4月，**因准备赴日本出劳务，到单位办理相关证明材料，并缴存基本养老保险费至1997年年末。1997年4月后，**没有去过单位。1998年6月，顺城二建公司在《抚顺日报》刊登《通知》，要求：在籍职工（包括不上班及放假职工）10日内到单位缴纳养老保险金，逾期不办者按国家规定予以除名。同年9月，顺城二建公司的主管部门抚顺市顺城区城乡建设委员会在抚顺有线电视台发布《广告》，要求：顺城二建公司等五家企业的下岗放假职工15日内到单位办理劳动用工手续、缴纳养老保险金，过期不办者按有关规定除名。同年10月，顺城二建公司转制成立有限责任公司，即巨丞公司。巨 丞公司于2006年6月三次在《抚顺日报》刊登《通知》，要求：***二建公司的职工于同年7月22日前到单位办理接续劳动关系手续，否则后果自负，并于同年8月三次在《抚顺日报》刊登《公告》，对没有在《通知》要求的时间内到单位办理接续劳动关系手续的**等154名职工予以除名。同年11月17日，巨丞公司出具《解除（终止）劳动关系证明书》，载明系以除名为理由解除与**的劳动关系，并在抚顺市顺城区劳动和社会保障局备案。 另查明，2022年4月25日，**以巨丞公司为被申请人，***市顺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致，抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会认为**的仲裁请求超过仲裁申请时效，决定 不予受理，并向**送达不予受理通知书。上述事实清楚，有经庭审出示、质证的**提供的《新职工登记表》、《解除（终止）劳动关系证明书》、仲裁申请书、不予受理通知书及送达回执、巨丞公司提供的《保证书》、《通知》、《广告》、《抚顺市顺城区第二建筑工程公司企业转制实施方案（草案）》、会议记录及《公告》等证据予以证明，结合双方当事人的**，一审法院依法予以确认。 一审法院认为，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请仲裁、提起诉讼。劳动争议发生后，当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。巨丞公司基于1998年顺城二建公司、抚顺市顺城区城乡建设委员会的《通知》、《广告》及2006年巨丞公司的《通知》，对**予以除名、解除与**的劳动关系，并于2006年8月将除名决定公告送达**，现**要求撤销巨丞公司与其解除劳动关系的决定及巨丞公司支付赔偿金，超过除名公告发出后六十日的仲裁时效期间，且其未能提供证据证明存在仲裁时效中止、中断事由，不予支持。**要求巨丞公司支付1995年1月1日至今的工资，因其在此期间并未向巨丞公司提供劳动，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》（1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1994年7月5日中华人民共和国主席令第二十八号公布，自1995年1月1日起施行）第七十七条第一款、第七十九条、第八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告**负担。 二审查明的事实同一审查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点为：1.巨丞公司与**解除劳动关系的程序是否合法；2.**的诉讼请求是否超过仲裁时效。 关于争议焦点1：第一，**自认其1998年至2006年期间一直居住在抚顺，在此期间，巨丞公司的前身顺城二建于1998年6月在《抚顺日报》刊登通知；1998年9月，顺城二建公司的主管部门抚顺市顺城区城乡建设委员会在抚顺有限电视台发布《广告》；2006年6月，巨丞公司三次在《抚顺日报》刊登通知。以上通知均说明巨丞公司多次通过公告的方式要求职工到单位办理接续劳动手续、缴纳养老保险金，尽到了通知义务。公共媒体具有广泛性，**具有接受信息的可能，**没有按照公告要求到顺城二建办理接续劳动手续、缴纳养老保险金，后果应由其个人承担。第二，****，其于1997年4月30日到单位出具保证书时，告知顺城二建其出国期间的联系人和联系方式，但单位对此不予认可；**未提供充分证据予以佐证。**亦未告知顺城二建其未出国的情况；顺城二建在改制期间无法联系**，由此产生的责任应由**自行承担。第三，在顺城二建无法与**联系的情况下，采用公告送达的方式合理，顺城二建根据抚顺市劳动和社会保障局《关于印发的通知》的相关规定与**解除劳动关系并无不当，本院对此予以确认。 关于争议2：《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。本案中，巨丞公司基于1998年顺城二建公司、抚顺市顺城区城乡建设委员会的《通知》、《广告》及2006年巨丞公司的《通知》，对**予以除名、解除与**的劳动关系，并于2006年8月将除名决定公告送达**，现**的请求超过除名公告发出后六十日的仲裁时效期间，且其未能提供证据证明存在仲裁时效中止、中断事由。故本院对于**上诉请求不予支持。 综上，**的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　帆 审判员　*** 审判员　黄　霞 二〇二二年十一月二十一日 书记员　***