某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终3625号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月18日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。

委托诉讼代理人：张力，辽宁亨轩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1959年9月24日出生，汉族，住福建省莆田市通江区。

委托诉讼代理人：顾鹏，辽宁弘扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鞍山市铁丰建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市高新区千山中路153号。

法定代表人：方光霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾智慧，该公司法务。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人鞍山市铁丰建筑工程有限公司（以下简称鞍山铁丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2021）辽0304民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张力、***的委托诉讼代理人顾鹏，被上诉人鞍山铁丰公司的委托诉讼代理人艾智慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判***向***支付损失费1,378,947.46元；2.上诉费由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审法院认为“关于***要求***、鞍山铁丰公司赔偿经济损失1,378,947.46元一节，本院认为***提供的有许连忠签字证明延期及停工产生损失的事实发生在2014年10月28日，而由孙井波和***确认尚欠***工程款2,559,237.4元的结算时间在2016年4月26日，***依据该结算说明主张支付工程款，应视为双方对工程款数额的确认，原告另行主张经济损失，本院不予支持。”***认为,许连忠的签字是对窝工损失的确认，许连忠是***聘用的现场项目经理，许连忠的签字确认是对窝工损失数额1,378,947.46元的确定。2016年4月26日，***确认的工程款2,559,237.4元仅仅是工程款的数额，该款项中并不包括损失费1,378,947.46元。故一审法院未对损失费一项进行认定，是错误的。

***辩称,***的上诉请求无事实和法律规定，一审判决对该部分的认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回***的上诉请求。

***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。上诉标的额474,237.4元；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决第六页下半部分：“庭审中***认可陆续共收到***支付的工程款共计2,085,000元，尚欠474,237.4元***未支付，***经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃其抗辩权利，故本院对***要求***给付工程款474,237.4元的主张予以支持。”一审判决第七页下部分：“第二组代原告向塔吊租赁站支付李155万元，并提供判决书等证据证明，因判决书所涉当事人并无***，不能证明系代***支付塔吊租赁站费用，本院不予采信”以上属于认定事实错误。首先，虽然***经传唤没有到庭答辩，但***当庭依法提交了书面的答辩意见，针对***的诉讼请求***没有予以认可，涉案工程的工程款,***全部支付完毕，包括直接给付的工程款以及垫付的员工工资、***的借款、鞍山铁丰公司代替***支付的塔吊租赁费等，***不但不欠付工程款，相反还冒付工程款。其次，根据《万邦理想城一期二标段劳务施工合同》第一条第五款的约定：“承包方式：扩大劳务（包括周转料和塔吊机械)、包辅料、包小型机械、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包临建设施维护、包机械操作等少数工种用工和分包方为满足合同中应尽的义务所必须发生的工地值班门卫用工等”从以上合同条款约定可以看出，本案涉案工程，***作为实际施工人在施工中需要使用的塔吊机械设备费用包含在工程款范围之内，属于承包人自担的费用。该费用理应由***承担。但实际情况是，***并没有支付塔吊租赁费，塔吊租赁费155万元虽然是由鞍山铁丰公司支付的，但鞍山铁丰公司己向***进行了追偿。因此，该155万元实际上是由***支付的，所以该155万元塔吊租赁费理应在***的工程款中予以扣除，扣除该155万元后，***不但不欠付***工程款，相反冒付了1,075,762.6元，对此，***保留另诉的权利。再次，针对该155万元的塔吊租赁费，在一审庭审中，鞍山铁丰公司己经向法庭出具了辽阳市太子河区人民法院（2017)辽1011民初375民事判决书、辽阳市中级人民法院（2018)辽10民终1113号民事判决书、以及鞍山铁丰公司与塔吊租赁站的执行和解协议、支付凭证等相关证据，以上证据完全能够证明鞍山铁丰公司通过被依法执行垫付了155万元的塔吊租赁费。而一审判决对此事实没有依法予以认定，属于严重的认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责有举证证明责任的当事人承担不利的后果”属适用法律错误。在一审庭审中，鞍山铁丰公司已经向法庭出具了辽阳市太子河区人民法院（2017)辽1011民初375民事判决书、辽阳市中级人民法院（2018)辽10民终1113号民事判决书、以及鞍山铁丰公司与塔吊租赁站的执行和解协议、支付凭证等相关证据，以上证据完全能够证明鞍山铁丰公司通过被依法执行垫付了155万元的塔吊租赁费，并非没有证据证明或是证据不足，以上证据完全能够证明案件事实。

***辩称，***的上诉没有事实和法律依据。***上诉的主要观点是要求***承担吊车费用，而吊车费用在窝工和停工期间本应该由***及鞍山铁丰公司承担。在此之前，该案已经过仲裁，由于案涉案外人，才走法律程序。在仲裁请求中，我方已主张在窝工和停工期间的吊车费用由***和鞍山铁丰公司承担。但由于在仲裁程序中，***提出了这一请求，并出示了案外人起诉的判决书，关于吊车费用，我方就此事将仲裁请求撤回。在使用吊车期间，***不拖欠案外人吊车费用，在此期间，***没有使用吊车，该笔费用应当由***承担。因此，***的上诉请求没有事实和法律依据。***的该项请求没有在法定期限内提出反诉，应当另行起诉，不应在上诉程序中提出。

鞍山铁丰公司述称，服从一审判决。同意***的上诉请求，驳回***的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、鞍山铁丰公司给付***工程款474,237.4元及利息142,271.22元，共计616,508.62元；2.判令***、鞍山铁丰公司向***赔偿经济损失1,378,947.46元；3.诉讼费由***、鞍山铁丰公司承担。

一审法院认定事实：***系挂靠在鞍山铁丰公司的项目经理，***系从***处承包的工程。2014年1月25日，孙井波、***与鞍山市铁丰建筑工程有限公司万邦理想城项目部签订《万邦理想城一期二标段劳务施工合同》，合同约定：“工程名称：万邦理想城一期二标段。工期为：2014年3月15日至2014年9月30日。地点：鞍山市。工程内容：施工图范围内的土建、水、暖、电器安装工程。承包单价：建筑面积地下室以上700元平米、地下室部分680元平。工期延误：不可抗力、规模扩大、标准提高、结构更改、重大设计变更等对工期有实质性影响的情况发生时，事后3天内乙方向甲方提出延期理由和要求，经确认后工期相应顺延。因甲方原因造成工期延误，甲方应承担停窝工损失，工期相应顺延：若因甲方主材耽误超过5天以上的，甲方应负责补偿乙方所有费用(劳务、租赁费等)且工期顺延。项目经理部代表甲方全权行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。甲方代表可委派有关具体管理人员承担自己的部分权力和责任，但涉及经济责任和工期的事务必须经本人确认方为有效。工程因非乙方原因发生停工5天以上(含5天)由甲方承担乙方人员的生活费及误工费，按100元人天计算，所发生的误工签证必须在发生后7天内办理，否则过期不予确认。”落款有甲方***签字及盖有鞍山市铁丰建筑工程有限公司万邦理想城一期第二项目经理部印章，乙方有孙井波、***签字。另查，2014年3月16日，孙井波、***、刘忠臣签署《包大清工劳务合作协议》一份，内容为：“一、工程项目：1、万邦理想城一期二标由鞍山市铁丰建筑有限公司承建。2、建筑面积约3000平，以实际发生为准。……4、工程造价：地下部分700元平，孙井波分得500元平，***、刘忠臣分得200元平。地上部分750元平，孙井波分得530元平，***、刘忠臣分得220元平。5、双方责4任和义务：孙井波负责土建、水暖、电气安装施工，包括木工，***、刘忠臣负责设备吊车、租赁、辅助建材、小型机械，现场车辆运输，人员倒运、场地维护等。……”，落款有刘忠臣、孙井波、***签字及盖有鞍山市铁丰建筑工程有限公司万邦理想城一期第二项目经理部印章。再查，2016年4月26日，有孙井波和***签字确认的《鞍山项目工程款拨付情况说明》一份，内容显示：“根据孙井波同***的协议，现确定***总工程款为5,704,237.40元(伍佰柒拾万零肆仟贰佰叁拾柒元肆角)，现已收到工程款3,145,000元(叁佰壹拾肆万伍仟元整)，现***还剩余2,559,237.4元(贰佰伍拾伍万玖仟贰佰叁拾柒元肆角)，特此证明。此欠款暂由公司确认，若结算时出现亏损，则由孙井波负责公司协助追账，补还***”。原告认可在千山劳动局协调下收到***支付的1,485,000元，后续又收到了550,000元和50,000元，总计2,085,000元，尚欠474,237.4元被告未支付。又查，2017年1月24日，***为鞍山铁丰公司出具《承诺》一份，内容为：“本人***是吉林中外建建设工程有限公司法人代表，我公司承包鞍山市铁丰建筑工程有限公司万邦理想城一期二标段项目。截止2017年1月14日，本工程尚欠农民工工资总额975万元，本人对农民工工资的真实性、准确性负责，并对该项目人工费、误工费及因该工程引起的一切经济纠纷、债权债务负全责，与鞍山市铁丰建筑工程有限公司无关”。落款有***签字。又查，2014年10月28日，有项目经理许连忠签字确认的证明两份，证明因甲方外墙保温材料没有到位造成乙方外架及跳板等其他附件租赁费增加，以及甲方原因造成乙方两次停工，费用增加及停工费用由甲方承担的事实。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2014年1月25日，***与***签订的《万邦理想城一期二标段劳务施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行合同义务。本案***按照***的要求施工完毕，依约定履行了合同义务，***亦应履行支付劳务报酬的义务。因***庭审明确表示从***处承包的该工程，与其签订合同，且由***与其进行工程结算，并由***出具工程结算拨款说明，***未提供证据证明与鞍山铁丰公司存在直接法律关系，故该院对***要求鞍山铁丰公司承担法律责任的主张不予支持。庭审中***举证有***签字及加盖项目经理部章的鞍山项目工程款拨付情况说明一份，证实***拖欠***工程款2,559,237.4元的事实，庭审中***认可陆续共收到***支付的工程款共计2,085,000元，尚欠474,237.4元***未支付。***经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃其抗辩权利，故该院对***要求***给付工程款474,237.4元的主张予以支持。关于***要求***、鞍山铁丰公司给付欠工程款474,237.4元产生利息142,271.22元一节，该院认为***、***对此并无明确约定，缺乏事实和法律依据，故该院对***的该项主张不予支持。

关于***要求***、鞍山铁丰公司赔偿经济损失1,378,947.46元一节，该院认为***提供的有许连忠签字证明延期及停工产生损失的事实发生在2014年10月28日，而由孙井波和***确认尚欠***工程款2,559,237.4元的结算时间在2016年4月26日，***依据该结算说明主张支付工程款，应视为双方对工程款数额的确认，***另行主张经济损失，该院不予支持。

关于***和鞍山铁丰公司均辩称本案不属于人民法院的管辖范围，双方签订的合同明确约定了发生争议，由仲裁委员会仲裁解决一节，庭审中，***和鞍山铁丰公司均认可***曾到仲裁委员会申请仲裁，因实际施工人***是挂靠在鞍山铁丰公司名下，故仲裁庭无法认定***与***之间有仲裁条款，让申请人***撤诉。***撤诉后，依法向该院提起民事诉讼，属于人民法院受案范围，具有管辖权，故该院对***、鞍山铁丰公司的该项辩解不予采信。

关于***和鞍山铁丰公司均辩称不欠***工程款，且已多支付了工程款一节，鞍山铁丰公司提供三组代***发放工资的明细，第一组代***向其工人发放工资144.5万元，***对此表示认可，第三组***借款单20张共计65万元，***认可60万元，其中***、鞍山铁丰公司提交的钢管租赁费(扣***)田忠利五万元，因无***签字，且***不认可，该院不予采信。上款两笔款项***表示认可，并已在工程结算款抵扣后，尚欠474,237.4元。第二组代***向塔吊租赁站支付了155万元，并提供判决书等证据证明，因判决书所涉当事人并无***，不能证明系代***支付塔吊租赁站费用，该院不予采信。

关于***和鞍山铁丰公司均辩称李广以自己名义起诉答辩人，严重侵害了孙井波的利益，法院应追加孙井波为本案的***共同参加诉讼一节，该院认为孙井波、***、刘忠臣签署《包大清工劳务合作协议》已对各自负责工程内容及利润分配比例作了明确约定，且由孙井波和***签字确认的《鞍山项目工程款拨付情况说明》亦明确了欠***工程款2,559,237.4元，***具有诉讼主体资格，故该院对***、鞍山铁丰公司的该项辩解不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、被告***应于该判决发生法律效力后十日内给付原告***工程款474,237.4元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,760元（***已预交），减半收取11,380元，由***承担8675元，***承担2705元。

二审中，当事人围绕其上诉请求向法院提交新证据。***提供《建筑机械设备租赁合同》三份，拟证明塔吊由鞍山铁丰公司租赁，其委托代理人为许连忠，与***无直接法律关系。***、鞍山铁丰公司质证意见为：对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，租赁塔吊合同***提供的并不完整，还有其他的合同，塔吊实际使用人为***。本院对该证据的真实性予以采信，可以认定辽阳市太子河区万安建筑设备租赁中心与鞍山铁丰公司为《建筑机械设备租赁合同》的主体。***提供新证据：鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初349号民事判决书，证明鞍山铁丰公司垫付塔吊租赁费用155万元后向***追偿，该判决已生效，依据劳务施工合同第一条第五款约定，该租赁费应当由实际施工人***承担，应在工程款中扣除。***质证意见为：对该份判决书的真实性无异议，对关联性有异议，该判决中没有认定***承担任何法律责任，实际施工人为***并非***，由于***提供钢材不及时导致窝工，窝工期间产生的塔吊费用，不应由***承担。案涉工程共三个作业队，共同使用塔吊，***使用的2014年的部分已经扣除，上述期间***没有施工，塔吊不及时拆除产生的费用不应由劳务作业队承担。鞍山铁峰公司对该证据无异议。本院对该判决书的真实性予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，***以许连忠于2014年出具的两份证明向***主张延期、停工损失费，及***以鞍山铁丰公司已履行的塔吊租赁费155万元，以上两项费用应否在***工程款结算数额内一并予以扣除。经查，2016年4月26日《鞍山项目工程款拨付情况明细》确认了***总工程款数额及已付款数额，进而确定剩余工程款为2,559,237.40元，该明细由***签字确认，***亦予以认可，故该明细具有结算协议的性质，双方已对案涉工程的相关费用一并予以结算，一审法院依据该明细确认的剩余工程款扣除后续付款，据此判决***给付***工程款474,237.4元并无不当，本院予以维持。关于***以许连忠2014年10月28日签署的证明在《鞍山项目工程款拨付情况明细》之外另行主张延期、停工损失一节。经查，根据《万邦理想城一期二标段劳务施工合同》约定“甲方代表可委派有关具体管理人员承担自己的部分权力和责任，但涉及经济责任和工期的事务必须经本人确认方为有效。工程因非乙方原因发生停工5天以上(含5天)由甲方承担乙方人员的生活费及误工费，按100元人天计算，所发生的误工签证必须在发生后7天内办理，否则过期不予确认。”故***以许连忠签署的证明主张延期、停工损失，本院不予支持。关于***称鞍山铁丰公司已履行的155万元塔吊租赁费应在工程款中扣除一节。因***并未在一审中提出反诉，仅作为抗辩理由，且租赁费与本案建设施工合同并非同一法律关系，***该项主张本案不予审理。

关于***主张一审虽未出庭应诉，但对***的诉讼请求没有予以认可，一审法院依据***认可收到的工程款计算出尚欠474,237.4元属认定事实错误一节。经查，一审法院传票传唤***，其未到庭参与诉讼，因其个人原因不积极应诉产生的后果应自行承担，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,629元，由***负担17,211元、由***负担8414元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　周　瑞

审 判 员　　单琬甜

二〇二一年十月二十九日

法官助理　　王盛楠

书 记 员　　姜　珊