建平振泰建筑工程有限责任公司、辽宁某某食品有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申4235号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：建平振泰建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市建平县叶柏寿街道人民路二十四号。

法定代表人：刘刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙宁，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁***食品有限公司，住所地辽宁省朝阳市建平县三家乡。

法定代表人：吴进海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴敬华，男，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1967年4月21日出生，汉族，系农民，住辽宁省朝阳市建平县。

再审申请人建平振泰建筑工程有限责任公司(以下简称振泰公司)因与被申请人辽宁***食品有限公司(以下简称***公司)、***建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2020）辽13民终2623号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

振泰公司申请再审称，(一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.振泰公司与***之间并没有建立起建设工程施工合同关系。2.振泰公司与***并没有建立起挂靠关系。3.涉案工程真实的合同主体是***和***。4.振泰公司没有收到任何施工资料和工程款，也没有任何施工档案资料。(二）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证涉案工程已付工程款金额、已完工程部分作为重要的案件均是***的主张和***的自认，并没有经过振泰公司的质证。(三）原判决适用法律错误。1.返还多付的工程款是不当得利的返还请求权，而不是建工合同无效形成的损害赔偿请求权。2.不论是合同不成立还是合同无效，违约责任条款不能适用。综上，再审申请人振泰公司在涉案工程中没有合同义务，与***之间的挂靠关系因为招投标行为未实施而没有真正成立。***在明知本案实际合同主体是***的前提下，恶意向振泰公司主张返还财产，主张违约责任，显然是因为在***缺少支付能力的情况下，颠倒黑白，试图向振泰公司实现不正当权益。而原一审和二审判决，对于合同成立状态、挂靠关系等基本事实认定错误，导致判决错误，严重损害了再审申请人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项的规定，恳请贵院查明事实，正确适用法律，依法纠错，维护法律的公正与尊严。

***公司提交意见称，***公司项目工程是否进行招投标，不是振泰公司脱责任的借口。***公司自己组织了施工招投标活动，振泰公司向***公司递交了投票文件，无论案涉建设工程施工合同是否有效，返还多付的工程款是必然的，一、二审法院判决返还多付的工程款，并按照相应比例承担无效合同损失赔偿责任，并无不当。振泰公司的再审申请理由不存在，其再审请求不能得到支持，请求驳回振泰公司的再审申请。

本院经审查认为,关于振泰公司是否承担***公司多支付的工程款的相应返还责任的问题。根据本案一、二审查明的事实，***与振泰公司于2013年9月16日签订协议书约定***公司建筑施工工程由振泰公司出具资质和项目管理人员进行投标，同时约定所有工程款必须拨付到甲方账户，由甲方财务部门拨付给乙方，乙方不得从建设单位直接支取工程款，如乙方直接从建设单位支取工程款时，甲方视乙方违反本协议约定，甲方即终止本协议的履行。2013年9月20日，***公司与振泰公司签订了建筑施工合同一份，但未加盖振泰公司的公章。振泰公司作为被借用资质方，欠缺订立施工合同的真实意思表示，其与发包人不存在实质性的法律关系，***作为实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，在实际履行中，***公司亦将案涉工程款11,907,206元未经振泰公司账户直接支付给***。2014年3月28日振泰公司与***签订补充协议书一份，约定：甲乙双方于2013年9月16日签订的协议书第3条关于“所有工程款必须拨付到甲方账户，由甲方财务部门拨付给乙方，乙方不得从建设单位直接支取工程款，如乙方直接从建设单位支取工程款时，甲方视乙方违反本协议约定，甲方即终止本协议的履行”的规定，乙方已违反约定，双方同意解除该协议，即日起终止该协议的履行。2014年9月12日，振泰公司法定代表人刘刚出具授权委托书授权委托***为本次***公司加工车间工程拨付款的接收人，拨付金额为肆佰万人民币，请贵单位给予办理，委托期限本次拨付金额支付完为止。从常理分析，振泰公司已解除与***的协议，终止该协议的履行。振泰公司的法定代表人刘刚还出具授权委托书，委托***接收工程拨付款，不符合常理。在***以振泰公司的名义签订的建筑施工合同上无振泰公司的公章，刘刚否认其曾出具过该委托书，该委托书上亦无刘刚本人的签字，且振泰公司对该委托书上的公章提出异议的情况下，应进一步查清该授权委托书的真实性。同时，***未施工完工程价款总计4，107，204.39元亦未得到振泰公司的确认，即使刘刚的授权是有效的，从***出具的支付***的明细看，从2014年9月12日起，***支付给***710万元，也超过了其授权400万元的额度，原审认定振泰公司按比例承担多支付工程款的相应返还责任事实不清，证据不足。

关于合同无效，违约责任条款是否能够适用问题。本案再审期间，***公司提出案涉工程经过招投标，并提供了招标文件，但建筑工程施工合同上无振泰公司的公章，一审庭审时***亦称没有招投标，且***没有施工资质，其借用振泰公司名义与***公司签订的建设工程施工合同的行为无效。既然《施工合同》已经被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约责任的约定无法得到支持，即***公司无权基于合同本身关于违约金的约定主张权利。原审判令振泰公司承担违约损失不当。

综上，振泰公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令辽宁省朝阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　娄秀娟

审 判 员　林湧人

审 判 员　陈　晨

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　刘　鹏

书 记 员　韩　笑