某某与丹东五州建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

辽宁省丹东市元宝区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0602民初1690号

原告：**，男，1980年7月20日出生，住丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。

被告：丹东五州建筑工程有限公司，住所地丹东市元宝区。

法定代表人：王淑华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。

被告：**，男，1948年3月30日出生，住丹东市元宝区。

原告**与被告丹东五州建筑工程有限公司（以下简称“五州公司”）、**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人及磊,被告五州公司委托诉讼代理人许文东，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款248378.8元及利息（其中：以本金107758元为基数，自2015年11月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本息付清之日止;以本金140620元为基数，自2016年6月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本息付清之日止）。诉讼中，原告将诉讼请求变更为：判令两名被告共同支付工程款208378.8元及利息，其中利息请求第一项基数变更为67758.8元，第二项利息计算基数不变。事实和理由：2015年6月10日，原、被告签订《某苑三期24号-26号、32号-34号楼胶泥、大白施工协议》1份，被告将丹东市元宝区某苑小区32号-34号楼天棚打磨、刮胶泥以及24号-26号、32号-34号楼楼梯间、电梯前室大白工程发包给原告。嗣后，原告依约进行施工，并将竣工后的工程交付被告，被告验收后分别于2015年11月15日、2016年6月12日对于工程量进行了决算，金额共计238478.8元。同时，施工期间，产生增项9900元，其中第一部分是2015年入冬前**亲属家的平房需要大白增新，原告去干的，工程款是2700元，原告没说不收钱，当时**就说让原告干完之后告诉他一声，因为平房增新工程比较麻烦，所以事先没把价钱算出来，之后原告给贾某发过短信，把平房和踢脚线的钱数都发给贾某，贾说他定不了，让原告和**定，但双方没谈妥。活是**找原告干的，应当由原告负责。第二部分是涉案6栋楼共12个单元的踢脚线粉刷，单价是每单元600元，总计7200元。原告多次向被告催要拖欠工程款，被告**仅支付原告4万元。因此，原告为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》之相关规定，特诉至法院，请求依法判决。关于利息问题，原告同意以合同约定违约金计算标准为准。

被告五州公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由是：1、原告与被告五州公司之间无合同关系，根据合同相对性原则，与原告形成合同关系的是被告**，如果要承担责任，也应由**承担。2、本案已过诉讼时效。根据原告与被告**签订的合同以及**的工长给原告出具的结算凭证，最晚的时间是2016年6月12日，但原告是2020年起诉，已过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。

被告**辩称，1、原告起诉的金额被告**不认可。**已付给原告4万元。如果原告主张利息，应自工程款数额中扣除税金7％，如不主张利息可以商量。2、被告**与被告五州公司在涉案工程中系内部承包关系，由**自负盈亏，**不是五州公司的工作人员。3、被告**原来一直说让原告等一等，原告也同意了，五州公司经理也做原告工作，让原告别起诉，原告也答应了。现在原告起诉，被告五州公司提出诉讼时效问题**认为是对的，但**始终认账，同意给付原告198478元。4、原告工程胶泥工程2015年11月15日完工、大白工程2016年6月12日完工，贾某出单子的时间就是完工时间。双方约定的5％维修保证金在工程交付后一周内支付，指市质量监督站验收，但甲方在验收前已经交付使用，2016年6月1日就开始分房入住了，5％的质量保证金应当在市质量监督站验收后支付，2020年9、10月份才验收，具体时间不太清楚。5、增项9900元不认可。不是**亲属家大白增新，是甲方的关系户，当时**就跟原告说帮忙弄一弄，没说钱的事。6栋楼每栋楼2个单元踢脚线粉刷属实，但不属于增项，按常规是包含在总工程量里的，不应该额外要钱。口头上是同意给原告点费用，但工地没给原告计算工程量，原因是原告未清理工地污染，**另外雇人在验收前清理，所花的钱远远超过踢脚线粉刷的钱数，应相互抵扣。**在录音中就增量的事表态是以后再说，因为那时候没打官司，也没好意思跟原告提起清理污染的事。

经审理查明：2015年6月10日，被告**以“丹东五州建筑工程有限公司东升某苑24号-26号、32号-34号楼工程项目部”名义作为甲方，原告作为乙方，共同签订《某苑三期24号-26号、32号-34号楼胶泥、大白施工协议》，约定工程内容：某苑三期32号-34号楼天棚打磨、刮胶泥，24号-26号、32号-34号楼楼梯间、电梯前室大白；承包方式采取包干的形式包工、包料、保质量；工期2015年6月5日至2015年8月10日；质量标准及施工要求：施工质量必须符合《建筑装饰工程质量验收规范》(GB50210-2001)的要求，基础打磨，胶泥顺板缝一遍，顶棚满刮胶泥一遍，质量标准以甲方指定的样板间为施工验收标准；合同价款为固定单价：标准层胶泥每平方米8元，楼梯间大白每平方米8元，面积计算方式：按实际施工面积为准(实际测量或按图纸计算方式)；工程款支付方式：工程款为乙方垫付工程款，在乙方工程完工后甲方在2015年10月1日前将工程款95%支付给乙方，剩余5%维修保证金在工程交工后一周内支付给乙方；甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额按同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金。

2015年11月15日，负责统计工程量和结算的被告**的技术负责人贾某为原告出具《32号-34号天棚胶泥工程量》，载明：“32号-34号胶泥工程量为13469.85平方米，13469.85平方米×8元/平方米=107758.8元。”2016年6月12日，贾某为原告出具《某苑24号-26号、32号-34号楼大白工程量》，载明：“共计16340平方米。”则根据合同约定大白工程价款为130720元（16340平方米×8元/平方米）。二者合计238478.8元（107758.8元+130720元）。2016年7月18日，被告**支付原告工程款4万元。

关于踢脚线价款的问题。被告**陈述涉案6栋楼共计12个单元，每个单元工程量大约66延长米，市场价格是每延长米0.4元。

被告**与被告五州公司是挂靠关系，被告**借用被告五州公司的资质。

本院所确认的上述事实，有原告提供的《某苑三期24号-26号、32号-34号楼胶泥、大白施工协议》、2015年11月15日《32号-34号天棚胶泥工程量》、2016年6月12日《某苑24号-26号、32号-34号楼大白工程量》、原告与被告**对话录音光盘，被告**提供的4万元《收条》以及当事人陈述等在案为凭。上述证明材料已经质证和本院审查，可以采信。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则。诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，原告主张被告**应付原告工程款248378.8元，实付4万元，尚欠208378.8元。被告**对除9900元增项外实际发生工程款238478.8元且已支付4万元没有异议，对双方无争议的部分本院予以确认。被告**辩解称应当扣减7%税金，无合同或法律依据，本院不予支持。

关于原告为案外人翻新大白的问题，原告未提供证据证明款项数额，被告**不予认可，本院无法予以支持。

关于涉案6栋楼12个单元踢脚线粉刷的问题。被告**自认曾口头同意给原告费用，每个单元工程量大约66延长米，市场价格是每延长米0.4元。因此，根据被告**陈述，踢脚线工程价款应为316.8元（0.4元/延长米×66延长米/单元×12单元）。原告主张超过该价款但未提供证据，本院酌定以被告**自认价格为准。虽然被告**自认甲方2016年6月1日开始分房入住，但按常理踢脚线粉刷应在大白完工后，因此本院酌定以大白结算时间即2016年6月12日作为踢脚线工程款应给付的时间。关于被告**辩解称因原告未清理施工污染应抵顶清理费用的问题，未提供证据，本院对该项辩解不予采信。

关于原告主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。原告与被告**约定：“在乙方工程完工后甲方在2015年10月1日前将工程款95%支付给乙方，剩余5%维修保证金在工程交工后一周内支付给乙方；甲方不按合同约定支付工程款，向乙方支付所拖欠工程款额按同期中国人民银行活期存款利率的利息作为违约金”。被告**的技术负责人贾某为原告出具工程量凭证之日应视为工程完工、交工之日，被告**支付原告4万元工程款，原告同意自先到期的债务中扣减，则就欠付工程款，被告**应以64370.86元[（107758.8元-4万元）×95%]为基数，自2015年11月15日起计付原告违约金即利息（以下统称“利息”）；以3387.94元[（107758.8元-4万元）×5%]为基数，自2015年11月22日起计付原告利息；以124184元（130720元×95%）为基数，自2016年6月12日起计付原告利息；以6536元（130720元×5%）为基数，自2016年6月19日起计付原告利息；以316.8元为基数，自2016年6月12日起计付原告利息。以上利息均按同期中国人民银行活期存款基准利率计算。

关于原告主张被告五州公司承担连带责任的问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告五州公司将施工资质借给被告**，应当对因该工程产生的合理债务承担连带责任。被告五州公司承担责任后，有权向被告**追偿。

关于诉讼时效的问题。被告**承认原告在2016年6月至2019年期间向被告**索要工程款3、4次。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”对于被告主张本案超过诉讼时效的辩解，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告**胶泥工程款67758.8元及利息（以64370.86元为基数，自2015年11月15日起计付利息；以3387.94元为基数，自2015年11月22日起计付利息，均按同期中国人民银行活期存款基准利率计算至实际给付之日止）；

二、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告**大白工程款130720元及利息（以124184元为基数，自2016年6月12日起计付利息；以6536元为基数，自2016年6月19日起计付利息，均按同期中国人民银行活期存款基准利率计算至实际给付之日止）；

三、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告**踢脚线工程款316.8元及利息（以316.8元为基数，自2016年6月12日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行活期存款基准利率计算）；

四、被告丹东五州建筑工程有限公司对上述一至三项承担连带给付责任；

五、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果被告**、被告丹东五州建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4426元，减半收取2213元，由原告**负担101.8元，由被告**、被告丹东五州建筑工程有限公司连带负担2111.2元（因原告**已垫付案件受理费，被告**、被告丹东五州建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告**案件受理费2111.2元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

审判员　　于巍巍

二〇二〇年十一月九日

书记员　　李　彦