某某、莱州金航光电设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁06民终4810号

上诉人（原审被告）：***，男，1957年11月24日出生，汉族，农村居民，住莱州市。

委托诉讼代理人：庄凯杰，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱州金航光电设备有限公司，住山东省烟台市莱州市文昌路街道东岭路988号。

法定代表人：叶德滨，总经理。

委托诉讼代理人：池晓辉，山东文景律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人莱州金航光电设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决事实认定错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据双方签署的《分布式光伏发电项目安装售后服务合同》第三条规定“工程实际结算以具体工程量为准，多退少补”。事实上，双方既没有进行竣工决算，被上诉人也未能提供工程签证或类似文件，在双方没有对实际工程量进行核算与确认的情况下，被上诉人对于工程款金额的主张以及一审法院对于工程款金额作出的判决均没有事实依据。

其次，根据证人的证言，上诉人安装光伏设备的前提条件是以管委的欠款冲抵工程款，上诉人与修一并不认识，而证人杨某1跟修一关系很好，就推荐修一给上诉人安装光伏设备，修一系代表被上诉人与上诉人接洽光伏设备安装相关事宜，上诉人把欠条交付给修一的目的是以欠条金额冲抵光伏安装工程款。修一的行为属于职务行为，至于修一作为被上诉人的代理人是否要回欠款并支付给被上诉人与上诉人没有关系。退一步讲，如果不是以管委欠款冲抵光伏设备工程款，上诉人与修一从不认识，更谈不上熟悉，作为合理谨慎的民事行为人，上诉人大可亲自向管委主张债权，而不会将欠条交给一个从来不认识的人代为主张债权。鉴于证人杨某1与被上诉人在本案工程的业务代表修一是关系很好的朋友，因此其对于被上诉人不利的证言具有高度盖然性，应当依法采信。

二、一审判决适用法律错误。

双方签署的《分布式光伏发电项目安装售后服务合同》约定了逾期付款违约金，并没有约定逾期付款利息，且一审审理过程中，被上诉人从未主张按照年利率24%支付利息，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释【2015】18号)按照年利率24%支持利息属于适用法律错误，也属于超范围裁判。

三、上诉人要求被上诉人出具相关发票，被上诉人拒绝出具。经上诉人向被上诉人的其他用户调查落实，被上诉人均未向其光伏设备安装用户出具过发票。可见，被上诉人已经涉嫌偷税罪，请求法院依法移送公安部门进行侦查，同时，上诉人保留向公安部门以及税务机关进行举报的权利。

莱州金航光电设备有限公司辩称：一审法院已经就本案的事实查的非常清楚，不是像上诉人刚才陈述的那样。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。

莱州金航光电设备有限公司向一审法院起诉请求：被告给付原告工程款113148元，并由被告承担本案的诉讼费用。审理中，被告变更诉讼请求，要求被告给付原告所欠工程款85302.5元，给付自2017年12月30日起以85302.5元为本金按照年利率24%计算的利息。

一审法院认定的事实：2017年10月，原告莱州金航光电设备有限公司与被告***签订光伏发电安装售后服务合同，工程总价款为203148元。被告已给付工程款90000元，另被告为原告介绍工程，原告给付被告提成款27845.50元，该提成款用于抵顶工程款。现涉案工程已并网发电。

一审法院对双方有争议的事实和证据认定如下：

双方争议焦点在于原告主张的未付工程款85302.5元是否已由被告交付修一的债权凭证抵顶。被告主张其曾与原告授权的代理人修一共同协商，将被告在莱州市开发区管委的工款108000元债权交付给修一，由修一负责追偿后抵顶工程款，但修一与被告并未签订书面的债权转让协议，修一也未给被告出具收据。被告将该债权凭证原件及开发区管委的会议纪要原件一并交付给修一，该债权凭证上载明了应付款的数额，并由莱州市城港路街道朱旺村原村委负责人杨景洲签字。因原告在诉状中主张的已给付款项与被告方手中的收款收据时间不同，故被告认为原告诉状中所列的款项均是修一追偿后交付原告的。且合同中约定“双方于竣工验收合格、并网发电前办理项目结算，并予以确认”，现涉案工程已并网发电，系因被告将债权交付原告，结清了全部工程款。

被告申请证人杨某1、杨某2出庭作证。

证人杨某1出庭作证称，被告当时想安装光伏发电，让我帮忙联系，并称手中有管委欠的工程款的条，称可以要回来抵顶光伏发电工程款，修一说能把钱追要回来，2017年7月9日19时，在原、被告合同签订后，被告拿着欠条在其家中将条给了修一，修一未给被告出具收据，但关于管委所欠的工程款数额及该款是否已被追要并不知情。

证人杨某2出庭作证称，其仅与修一见过一次面，就是修一将欠条丢失后，找我补条，但是我没去。对于涉案欠条我曾见过，该欠条的数额是108000元，条上写明欠工款108000元，城港路朱旺村，下面有杨景洲的签字。

经质证，原告称两证人证言无法证实被告的主张，证人杨某1并未见到所谓的欠条，只能证明被告让修一去要钱，二人间仅能证明为委托关系，并不存在债权转让关系。而杨某2仅与修一见过一次面，且其陈述的所谓欠条的债权人与被告主张的债权人并不一致，不可能存在债权转让。修一仅为原告公司的业务员，即使修一与被告间存在债权转让的事实也应属个人行为，并非职务行为。

被告称，双方之间的业务关系的开展、签订合同、交纳定金、收取工程款均为修一代表公司与被告直接协商，修一的上述行为均为职务行为。证人杨某1的证言可以证实修一系代表公司接受了被告的债权转让，证人杨某2的证言可以证实债权凭证的数额及债权转让后修一曾找其补条的事实，上述证据均可证实原告接受了被告债权的事实。

被告提交视频光盘及调查笔录各一份，称被调查人为杨景洲，系莱州市城港路街道朱旺村副书记，证实原、被告在履行合同期间，修一作为原告的授权代表，接受了被告在莱州市开发区管委的债权凭证的事实，但修一因保管不善将债权凭证丢失，并找杨景洲补条的事实。

经质证，原告对视频及调查笔录的真实性无异议，但对内容有异议，称杨景洲与修一并不认识，故对其所述的内容及事实情况无法确定。修一的行为系个人行为，原告不应承担被告主张的义务，被告与修一之间的纠纷应当自行解决，另案处理。

另，被告主张其曾为杨庆军垫付押金10000元，并将该款交付给修一，修一同意回公司更换单据，且其曾与原告口头约定每安装1千瓦给付被告500元的分红款，被告安装了35.64千瓦，应分得分红款17800元，上述为杨庆军垫付的押金及分红款均应在工程款中予以扣除。原告对此称被告为杨庆军垫付的1万元已经包含在2017年10月31日为被告出具的24000元收据中，关于分红款原告也未曾与代理人交代过，对此不予认可。

一审法院认为，被告主张其已将莱州市开发区管委的108000元债权转让给修一，用于抵顶涉案工程款，但被告与修一间没有书面债权转让协议，原告也未给被告出具收据，且被告提交的证人证言、视频光盘及调查笔录等无法证实修一已收到被告债权凭证与莱州市开发区管委会议纪要，亦无法证实修一与被告间达成协议约定以向莱州市开发区管委追要回的工款抵顶被告欠原告的工程款，故对被告的辩解不予认可。另，被告主张应在剩余工程款85302.5元中扣除被告为杨庆军垫付的定金10000元及安装光伏发电的分红款17800元，原告对此不予认可，被告也无相关证据证实其主张，故认定被告尚欠原告85302.5元工程款未付。双方签订的分布式光伏发电项目安装售后服务合同中已明确约定了违约金的支付方式，但违约金数额超出法律规定，故原告要求被告自2017年12月30日起，以85302.5元为本金按照年利率24%计算的利息，符合法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告***于判决生效后十日内给付原告莱州金航光电设备有限公司工程款85302.5元，同时给付自2017年12月30日起以85302.5元为本金按照年利率24%计算的利息。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2562.96元，减半收取计1281.48元，由被告负担，限判决生效后七日内交纳本院。保全费1085.74元，由被告负担，此款原告已交纳本院，限被告于判决生效后十日内将应负担的保全费1085.74元直接给付原告。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的分布式光伏发电项目安装售后服务合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法应确认为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。被上诉人依据合同约定完成了安装施工，上诉人则应依据合同约定支付被上诉人工程款。因上诉人未依据合同约定支付工程款，故被上诉人要求上诉人支付工程款，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。一审依据双方当事人提交的证据，判决上诉人支付被上诉人工程款85302.5元及利息并无不当。一审中，上诉人对于应支付被上诉人工程款203148元并无异议，故对上诉人上诉主张的双方没有对工程量进行核算与确认，一审对工程款金额作出判决没有事实依据，依法不予支持。上诉人提交的证据不足以证实与被上诉人之间达成债权转让协议，对上诉人所欠付工程款与被上诉人进行了抵销，故对上诉人主张的以债权转让形式完成工程款支付义务依法不予支持。双方签订的合同明确约定“乙方逾期付款的，每逾期一日，按未支付价款的1‰向甲方支付违约金”，但该违约金数额约定过高，故一审以被上诉人主张按照年利率24%计算利息不超出法律规定为由予以支持并无不当。上诉人上诉主张一审按照年利率24%计算属于适用法律错误，依据不足，依法不予支持。上诉人在一审时并未提出要求被上诉人出具相关发票的主张，对此二审依法不予审查。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5125.92元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　衣振国

审判员　王家国

二〇一九年九月二十九日

书记员　张洪建