泰美建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终4448号

上诉人（原审被告）：泰美建设有限公司，住所地：石家庄长安区建明中路36号。

法定代表人：王贺斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海军，河北晓阳合众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马建辉，河北晓阳合众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年1月21日出生，汉族，住邯郸市涉县。

委托诉讼代理人：王珂，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：庞丽媛，女，1978年11月21日出生，汉族，住石家庄市桥东区。

被上诉人（原审被告）：河北省浙商房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区正东路27号。

法定代表人：胡立萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董娜，河北佳诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：博尔新河北科技有限公司，住所地：石家庄市长安区丰收路19号北城国际花苑A-01-03-2503。

法定代表人：庞毅军，该公司总经理。

上诉人泰美建设有限公司（以下简称泰美公司）因与被上诉人***、庞丽媛、河北省浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商公司）、博尔新河北科技有限公司（以下简称博尔新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰美公司上诉请求：撤销原审判决；依法驳回被上诉人***对上诉人的原审诉讼请求，上诉人不应承担本案付款责任。事实和理由：一、本案***为证明其主张，提供的证据是***和博尔新公司之间的施工合同。上诉人泰美公司不是该合同的相对方，根据合同的相对性，泰美公司不应当作为本案的适格被告。二、一审时***提供的证据中：合同只能证明***自博尔新公司承保工程，但该工程是否完成，***是否实际进行了施工，没有现场监理出具的施工量清单，不能证明。且***提交的签证单，涉及泰美公司的印章均是复印件，不是原件，也没有泰美公司和浙商公司签订合同上约定的项目经理的签字确认，不能证明该工程量和泰美公司之间具有关联性，同时，该签单只能证明签单上的工程量，不能证明是***提交的合同上的工程量。三、上诉人和庞丽媛之间是买卖关系。上诉人自庞丽媛处购买管件，管件安装是庞丽媛的附随义务，上诉人和庞丽媛之间不是工程转包或分包关系，一审法院认定上诉人违法分包或转包错误。四、一审时泰美公司提交的证据，能够证明泰美公司已将收到的工程款，在扣除相关税费后，全部支付给庞丽媛或者庞丽媛认可的材料供应商，还超支2万余元。泰美公司不拖欠工程款，不应当承担还款责任。综上，原审所作判决没有法律依据且认定事实不清，请求依法改判。

***答辩称，一、结合本案其他证据可以认定答辩人为案涉工程的实际施工人，该工程已全部完工并交付使用，且工程质量合格。首先，2018年1月19日泰美公司和浙商公司签订的《浙江大厦（蜂巢）项目市政府给水工程施工合同》约定的工程地点及3.1条的工程内容与2018年5月15日、2018年6月19日博尔新公司和答辩人签订的《浙江大厦（蜂巢）项目市政府给水工程分包合同》约定的工程地点、工程内容相一致。其次，庞丽媛和博尔新公司在2019年8月1日的庭审过程中均认可答辩人是案涉工程的实际施工人，以上有庭审笔录及庞丽媛和博尔新公司答辩状为证。第三，案涉工程已完成交付使用（蜂巢项目已于2018年12月22日开业），以上有一审时答辩人提供的新闻报道为证。使用期间浙商公司未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，应当视为工程已经验收且质量合格。第四，答辩人分别于2018年6月10日、12日、28日以“避让已经安装好的消防、通风、弱电、桥架等管线”“因现场与图纸不符，需要更改管线”和“给水消防换线因现场标高问题，需下翻至地下车库再翻至地面，车库内现场与图纸不符”为由发起签证申请，要求增加部分工程量，根据逻辑推理和日常生活经验，只有实际施工人才能知晓需要增加何种工程量，且发起日期均在《分包合同》约定工期内。以上有签证单为证。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条可以认定答辩人是本案的实际施工人且工程全部完工并验收合格。二、泰美公司称其与庞丽媛之间是买卖关系与事实不符。首先，泰美公司一审时称将从浙商公司收到的工程款全部支付给庞丽媛及其指定的材料供应商，但是支付给指定材料供应商的仅是负三层生活给水泵房和二十层水泵房的材料设备款，即浙商公司与泰美公司《市政给水工程施工合同》中3.2的材料设备费用，案涉《分包合同》施工范围内的管材管件、砂石辅料以及保温材料则全是由答辩人购买的。其次，泰美公司未提交证据证明其与庞丽媛之间是买卖关系，该项证据作为关键证据之一本应于一审时提出，但是截止到开庭前泰美公司仍未提交相关证据。第三，泰美公司作为案涉工程的承包人将从发包人浙商公司收到的工程款全部支付给庞丽媛而不做任何利润留存明显不符合常理，事实是庞丽媛挂靠泰美供公司承包案涉工程，泰美公司仅为工程款的经手人。第四，假如泰美公司与庞丽媛之间确是买卖关系，则作为出卖人的庞丽媛应当向买受人泰美公司开具增值税发票，而非由泰美公司承担税费，故泰美公司上诉状中所称的“扣除税费后还超支2万余元”反而可以证明二者不是买卖关系。故，二者并非买卖合同关系，一审法院认定泰美公司存在转包和违法分包情形并无不当。三、贾战伟是否为泰美公司指定的案涉工程项目经理，系浙商公司与泰美公司的合同约定内容，在此之前答辩人并不知情，但是答辩人提交的签证单上有浙商公司驻工地代表毛卫红的签字，同样可以证明该签证单的真实性。综上，一审判决事实认定清楚、权利义务关系明确，泰美公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。

浙商房公司答辩称，案涉工程施工部分的工程款，浙商公司已全部向泰美公司支付，不存在应付未付的款。对此泰美建设公司在一审中已认可。第二，该工程现并未通过供水部门的验收未能完成市政供水，现仍使用临时供水。请法院依法裁判。

庞丽媛和博尔新公司在本院审理期间未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告连带支付原告工程款432865元及迟延履行期间的利息暂定1000元（按贷款利率自2018年12月22日至付清之日），暂计433865元；2、本案诉讼费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月19日，被告浙商公司作为发包方（甲方）、被告泰美公司作为承包方（乙方）签订《浙江大厦（蜂巢）项目市政给水工程施工合同》，约定“工程内容为：1.3.1浙江大厦（蜂巢）给水管线工程施工图所示（室外消防环管、地下一层商业管线及地下一层室外消防管线）。1.3.2”浙江大厦（蜂巢）生活给水泵房内和二十层水泵房设备工程施工图所示（给水加压设备及相应配套管路，即生活给水泵房由甲方提供图纸图号9里面序号1至16项，二十层水泵房由甲方提供图纸图号27-2里面序号1至7项和14项）。1.3.3浙江大厦（蜂巢）项目市政给水工程施工图所示（商业水表及市政管道接头）。1.4承包方式：包人工、包辅材、包机械、包安全、包验收、包供水和文明施工。1.5合同为固定总价合同，合同总价款：2980000元……六、关于工程价款及结算的规定6.1双方商定本合同为固定总价合同。6.2付款方式：1.合同签订之后5日内预付合总额的30%（采购二次加压设备）；2、完成给水加压设备及相应配套管路（生活给水泵房内和二十层水泵房内）及地下一层商业管线、地下一层室外消防管线后经甲方、监理方验收合格，甲方支付合同总额的35%；3、完成室外消防环管工程内容并提供全部验收资料经供水部门验收合格后支付合同总额的20%；4、完成市政水表安装经供水验收合格后水表立户完成通水结算完成后7日内支付至结算总额的100%……甲方盖章，乙方加盖公章，法定代表人/委托代理人处庞丽媛签字，加盖王贺斌手章。”被告博尔新公司系自然人独资企业，被告庞丽媛系被告博尔新公司自然人股东。被告博尔新公司及庞丽媛均称庞丽媛系实际施工人，庞丽媛以博尔新的名义与原告签订两份合同。2018年5月15日、2018年6月19日，被告博尔新公司作为甲方（发包方）与原告***作为乙方（承包方）签订《浙江大厦（蜂巢）项目市政给水工程施工合同》两份，该两份合同约定工程名称为浙江大厦（蜂巢）项目市政给水工程，施工范围分别为：浙江大厦（蜂巢）给水管线工程施工图（地下一层商业管线、地下一层室外消防管线），浙江大厦（蜂巢）消火栓环线工程施工图（室外消火栓环线），合同价款分别为16万元整（大写：壹拾陆万元整）（不含税金）以及23.5万元整（大写：贰拾叁万伍仟元整），付款方式：乙方按照施工图纸完成全部施工内容并经业主（浙江大厦项目方）验收合格后一次性付清。施工中遇有超出以上合同内容的变更或签证，应依据《2012河北省消耗量定额》价格协商结算。……甲方盖章；乙方签字：***（身份证号略）。”施工工程中，对于工程量，原告提交现场签证联系、通知及确认单，称除合同约定内容外，共计增加37865元工程量，被告博尔新公司及庞丽媛对增加的工程量认可。被告泰美公司称，该三份签证上虽然加盖了泰美公司的合同章，但该合同章均系复印件，且根据泰美公司和浙商公司之间签订的合同，泰美公司在该项目的工地负责人指定是贾战伟为项目经理，该签证上均没有贾战伟的签字，因此对该签证所涉及的内容不予认可。被告博尔新公司及被告庞丽媛对工程认可。被告浙商公司质证称，对现场签证联系、通知及确认单不认可，没见过项目的章，无法核实公章的真实性。对于被告浙商公司与被告泰美公司之间是否已经进行工程款结算，被告泰美公司称，被告浙商公司向其支付的工程款的数额是193.7万元，而合同总价款是298万元，被告浙商公司尚欠其105万。被告浙商公司称，泰美公司未按照合同约定完成供水部分的验收也并未完成市政水表的安装，因此未达到合同约定的付款条件，因此截至目前其不欠泰美公司工程款。被告泰美公司称，被告浙商公司向其支付的工程款是193.7万元，其收到的工程款已全部支付给材料供应商及博尔新公司，向被告博尔新公司多支付21289元。被告庞丽媛称其向原告转账共计198000元，系向原告支付的工程款。原告认可收到该款项，但对该款项性质不认可，称该款项并非本案争议工程的工程款，被告庞丽媛提交的银行转账流水明确标注了费用性质为资料费、蜂巢项目泵房保温及处理机安装费用，其他虽非注明转款的性质但并不是本案争议工程的工程款，在完工之外被告庞丽媛还有一些增量是原告为其找的工人，是相应的人工费用，原告对此提交了工资表以及六份证人证言，证实被告庞丽媛付款系负三层泵房和二十层水泵房安装费用，该费用在施工合同及增项之外，已经结清，不属于工程款。被告泰美公司称不认可，与其无关；被告博尔新公司及庞丽媛称认可证人证言，对工资表真实性认可，关联性不认可，不能证明二被告欠原告工程款；被告浙商公司不认可上述证据，无法证明原告目的。原告称被告浙商公司的项目于2018年12月22日上午正式运营，原告所施工的市政给水及消防设施已经投入使用已完工并提交燕赵网站中的新闻报道。被告泰美公司称，和泰美公司之间不存在关联性，对真实性无法核实。被告博尔新公司及庞丽媛称不认可该证据，未按照原来双方的约定进行验收，至今未验收，也没有投入使用；被告浙商公司称对真实性无异议，但对证明目的有异议，蜂巢开业时间没有异议，现在蜂巢项目用的是临时供水，并没有达到浙商公司与泰美公司所签施工合同约定的供水条件。上述事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，原告与被告博尔新公司签订的合同中涉案工程地点与被告浙商公司与泰美公司签订的合同中工程地点一致，施工范围亦属于被告浙商公司与泰美公司签订的合同中施工范围一部分，且根据泰美公司向被告博尔新公司的付款行为，可认定原告系本案涉案工程的实际施工人。关于工程价款，有原告提交的两份合同及现场签证联系、通知及确认单为证，被告庞丽媛及博尔新公司认可该两份合同及增加的工程量，被告泰美公司虽不认可现场签证联系、通知及确认单，但该证据中亦加盖了被告浙商的合同专用章，被告泰美公司无相反证据，故本院对该两份合同约定的价款以及增加的工程款共计432865元予以确认。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率利息。本案中，原告提交的新闻报道证实蜂巢中心已在2018年12月22日开业，被告浙商公司亦认可该时间，故对利息应自2018年12月23日起以432865元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为办案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告博尔新公司作为合同相对方，被告庞丽媛自认其系实际承包人，被告泰美公司作为转包人，三被告均应对上述款项承担给付义务。因被告浙商公司未完全支付被告泰美公司全部工程款，故被告浙商公司应在欠付被告泰美公司工程款范围内对被告泰美公司应付原告工程款及利息承担连带给付责任。被告庞丽媛虽称其向原告转款198000元工程款，但原告不认可该款项性质，原告称上述款项系支付的除合同及增量之外的其他费用，被告庞丽媛提交的转账记录显示其分多笔向原告转款，其中部分转款中备注资料费、泵房保温及处理机安装费、保温施工费、部分劳务费等，能够证实双方还存在其他法律关系。原告提交了证人证言及工资表，被告庞丽媛及博尔新对工资表的真实性认可，且根据原告与博尔新合同中对工程价款一次性支付的约定，本院对被告庞丽媛抗辩所称198000元系本案工程款不予采信。经调解，双方未达成一致意见。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告泰美建设有限公司、博尔新河北科技有限公司、庞丽媛于本判决生效后十日内支付原告***工程款432865元及利息（以432865元为本金，自2018年12月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告浙商房地产开发有限公司在欠付被告泰美建设工程有限公司工程款范围内对被告泰美建设有限公司应付原告***的工程款及利息承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7808元，由被告泰美建设有限公司、博尔新河北科技有限公司、庞丽媛负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据，本院查明之事实与原审查明相一致。

本院认为，浙商公司与泰美公司签订的合同和***与博尔新公司签订的合同中工程地点一致，施工范围亦属于浙商公司与泰美公司签订的合同中施工范围一部分，且***提交的工程竣工验收单证明，案涉工程已通过泰美公司验收，故原审认定泰美公司是本案的适格被告并无不当。庞丽媛和博尔新公司均认可***为案涉工程的实际施工人，且根据泰美公司向被告博尔新公司的付款行为，可认定***系本案涉案工程的实际施工人，泰美公司无相反证据，原审法院据此认定***为案涉工程的实际施工人符合法律规定。上诉人主张其与庞丽媛为买卖关系，一审庞丽媛自认其为实际承包人，上诉人泰美公司针对该买卖合同关系未提交有力证据证明其主张，因此上诉人主张泰美公司与庞丽媛之间的买卖关系与事实不符，本院依法不予采信。关于上诉人所提其已超额支付庞丽媛或庞丽媛认可的供货商，其不应承担付款责任之主张，经审理查明，案涉工程款项并未实际支付给被上诉人***，上诉人泰美公司作为案涉工程的转包人，应当承担相应的付款责任，故其所提该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，泰美建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7808元,由上诉人泰美建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常晓丰

审判员　　李秀云

审判员　　寻　亚

二〇二〇年八月七日

书记员　　张童童