辉氏科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终4829号

上诉人(原审被告):辉氏科技有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区石葵路31号1层1-1室。统一社会信用代码×××。

法定代表人:张莹，该公司总经理。

委托诉讼代理人:宋先平，男，1974年9月1日生，该单位员工。

被上诉人(原审原告)：**，男，1989年2月1日生，汉族，住址湖北省浠水县，

委托诉讼代理人：华玉山，辽宁星海九鼎律师事务所律师。

上诉人辉氏科技有限公司（以下简称”辉氏公司”）与被上诉人**劳动争议纠纷一案，大连市西岗区人民法院曾作出（2017）辽0203民初801号民事判决，辉氏公司和**均不服该判决，上诉至本院，本院作出（2017）辽02民终7434号民事裁定，撤销该判决，发回重审。重审后，大连市西岗区人民法院于2018年4月12日作出（2018）辽0203民初181号民事判决，辉氏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辉氏公司的委托诉讼代理人宋先平，被上诉人**的委托诉讼代理人华玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辉氏科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资27,504.73元和提成款15,570.5元，后在二审庭审时当庭又改称同意一审判决第一项，要求撤销一审判决第二项，改判支付提成款7507元。主要事实和理由：一审判决认定业务提成款为34,729元错误，应为7507元。1、被上诉人的销售业绩为149,000元（市场价149,200元），根据2016年9月30日签订的采购订货合同第六条付款方式，质保金为全部合同价款的5%即7450元，在一年后付清。2、根据销售部业绩考核管理办法（试行）第六条第1点，折扣价/提成比是市场指导价5.5折。（1）产品售价与项目底价间的差额由销售人员自行支付（不含合同中外购产品金额）；（2）因项目引起的客请费、专家费、个人奖励、招标代理费等相关费用（该相关费用经人力行政部解释包含企业所得税、增值税、增值税附加税、印花税等税费）均包含在前述费用中，不另行计提。如公司自营产品售价高于市场指导价时，则按合同价格的5.5折执行。3、根据《销售部业绩考核管理办法（试行）》第六条第2点的规定，销售部销售人员考核提成发放时间：项目完结，应得金额提成比例为80%﹝在公司收到合同约定的所有贷款（质保金除外）后次月工资发放日发放到销售人员指定账号﹞。4、根据（2017）辽02民终7434号内容是为了统一裁判尺度，防止出现类似案件处理结果相冲突，我公司坚持按其他销售员工（董文俊、谭艳宇、赵志勇等）计算方法支付**业务提成。5、被上诉人应计提的提成为（149,000元-7450元）×45%×80%=50,958元，扣除相关税费合计43,451.42元，应计提7507元。该43,451.42元包括差旅费15,143元、通讯费1086元、企业所得税3183.76元、增值税21,649.57元、增值税附加税2381.45元，印花税7.64元。在辉氏公司原上诉状上明确记载”其公司对外销人员的业务提成折中的计算公式（149,000元-7450元）×45%×80%-（149,000元-7450元）×25%=15,570.5元，被上诉人享有的提成款合计也只为15,570.5元”。

**辩称，同意一审判决，要求驳回辉氏公司的上诉请求，维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1、被告辉氏公司向原告**支付2016年2月份至2016年12月份未签订合同的双倍工资83,966元[7633.32元（底薪工资2811.73元+业务提成工资4821.59元）×11个月]。2、被告辉氏公司向原告**支付未发放的业务提成报酬34,729元[（销售总额149,000元-质保金7450元）×45%×80%-电话费1086元-差旅费15,143元]。

一审法院认定事实：2016年1月4日至2016年12月28日期间，原告**在被告辉氏公司工作，工作岗位为销售，双方未签订书面劳动合同。期间，被告辉氏公司通过单位员工个人账户每月向原告**支付工资，2016年3月2日2857.14元、2016年3月16日3000元、2016年4月19日3000元、5月16日2428.57元、6月16日2400元、7月21日2400元、8月16日2400元、9月19日1878.26元、10月17日1993.64元、11月18日4285.72元、12月30日861.40元，2016年1月至2016年11月原告**月平均工资为2500.43元。期间，被告辉氏公司为原告**报销出差费用15,143元、电话费1086元。原告**工作期间完成销售金额为149,000元，被告辉氏公司未向原告**支付业务提成报酬。2016年12月28日，原告**以被告辉氏公司未发放劳动报酬、克扣垫付的差旅费为由，向被告辉氏公司提出解除劳动合同关系。

2017年1月11日，原告**向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会向原告**出具《不予受理申请决定书》。原告**不服向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，原、被告对双方存在劳动关系没有异议，双方争议的焦点：一是被告辉氏公司是否应当向原告**支付未签订书面劳动合同的双倍工资；二是被告辉氏公司向原告**支付的提成工资是否应当扣除相关税费。

关于被告辉氏公司是否应当向原告**支付未签订书面劳动合同的双倍工资一节，原告**主张被告辉氏公司未与其签订书面劳动合同，应向其支付未签订劳动合同的二倍工资，二倍工资的计算基数为底薪工资加上业务提成工资。被告辉氏公司则主张未签订劳动合同的原因在于原告**拒绝签订劳动合同，并就该主张向法庭提交了微信截图。原告**于2016年1月入职，同年12月离职。从该截图内容看，被告辉氏公司于2016年11月15日将劳动合同文本发给原告**，原告**并无拒绝签订劳动合同的意思表示，被告辉氏公司的抗辩意见证据不足，不予采纳。被告辉氏公司作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与原告**签订书面劳动合同，应当向原告**支付双倍工资，原告**要求被告辉氏公司支付未签订劳动合同的二倍工资的请求符合法律规定，予以支持。关于支付未签订劳动合同二倍工资差额的计算标准，原告**按照底薪工资和业务提成工资主张二倍工资。计算”二倍工资”的工资标准，应当按照劳动者本人正常实际发放的工资标准予以确定，原告**底薪工资按月支付，业务提成不固定发放，且被告辉氏公司亦未向原告**发放过业务提成工资，故该提成工资不能作为二倍工资差额的计算基数，原告**的主张，不予采纳。未签劳动合同的二倍工资应当以原告**每月实发的工资作为二倍工资差额的计算基数，故被告辉氏公司应当向原告**支付未签订劳动合同的二倍工资为2500.43元×11个月=27,504.73元。

关于被告辉氏公司向原告**支付的提成报酬是否应当扣除相关税费一节。庭审中原、被告均认可原告**的提成报酬的计算方法为（销售总额149,000元-质保金7450元）×45％×80％-电话费1086元-差旅费15,143元，但争议之处在于该提成报酬是否应当扣除相关的税费。被告辉氏公司主张业务提成报酬应扣除25％的相关税费，并为该主张向法庭提交了《销售部业绩考核管理办法（试行）》及《关于〈销售部业绩考核管理办法（试行）〉第六条第1项的”等相关费用”的解释》。《销售部业绩考核管理办法（试行）》对相关税费没有明确的规定，被告在《关于〈销售部业绩考核管理办法（试行）〉第六条第1项的”等相关费用”的解释》中列出”等相关费用”包括企业所得税、增值税、增值税附加税、印花税等税费。上述税费当属企业成本范畴应由企业承担，要求劳动者承担应当有明确的约定。被告辉氏公司虽事后作出解释，但没有证据证明该解释已向劳动者公示或劳动者予以认可，属于单方事后解释，对劳动者没有约束力。故被告辉氏公司的主张，不予采纳。原告**要求被告辉氏公司支付业务提成报酬34,729元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告辉氏科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告**支付未签订书面劳动合同的二倍工资27,504.73元。二、被告辉氏科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告**支付业务提成报酬34,729元。三、驳回原告**其他诉讼请求。如果被告辉氏科技有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告辉氏科技有限公司负担，并于判决生效之日起十日内给付原告**。

本院二审庭审时，辉氏公司提交两份证据，第一份是赵志勇业绩提成个人申请、请款单、销售业绩审批表、银行付款电子凭证；第二份证据是谭艳宇业绩提成申请单、请款单、销售业绩审批表、银行付款电子凭证。前述证据均系复印件。辉氏公司提供前述证据拟证明其对销售人员业绩提成一直采用扣除税费的办法。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

针对前述证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项之规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。辉氏公司在二审庭审时当庭提交的前述证据即系无法与原件核对的复印件，且即使前述证据有原件，从这些证据本身记载内容亦仅能看出辉氏公司在计算该两名员工提成款时扣除税，且扣除标准是统一按（销售额-销售额×55%）×25%的方式，并不是采取企业所得税、增值税、增值税附加税、印花税等税种分项扣除的方式，更无法直接证明该计算方式已取得全体销售人员一致认可。故对前述证据的待证事项，本院不予采信。

双方当事人对一审判决查明事实没有异议，本院予以确认。

本院补充查明：案涉目标管理协议第五条第1项约定跟单型自营产品的提成方式备注中载明”因项目引起的客请费、专家费、个人奖励、招标代理费等相关费用均包含在前述费用中，不另行计提......”。案涉《销售部业绩考核管理办法（试行）》第六条第1项内容与该目标管理协议第五条内容完全一致。

在二审庭审时，双方当事人均认可**销售产品系跟单型自营产品。

本院确认上述事实有目标管理协议、《销售部业绩考核管理办法（试行）》、当事人陈述及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据已查明的事实，**和辉氏公司签订的目标管理协议第五条第1项约定跟单型自营产品的提成方式备注中未明确约定计算业务提成款时须扣除税，**持有的辉氏公司《销售部业绩考核管理办法（试行）》第六条第1项亦未有此项规定。尽管辉氏公司主张后来作出的《关于第六条第1项的”等相关费用”的解释》（以下简称”解释”）已要求在计算业务提成款中扣除企业所得税、增值税、增值税附加税、印花税等税费，但是该”解释”系辉氏公司单方制作的，不仅实质上改变了双方此前签订的目标管理协议的约定内容，也改变了辉氏公司此前制作并颁发的《销售部业绩考核管理办法（试行）》的规定内容，影响全体销售人员的切身利益，应采信法定程序告知包括**在内的销售人员。从辉氏公司在本案审理过程中的举证情况来看，其从未能提供直接证据证明该”解释”已采取公告公示等方式向**告知。至于在二审庭审时，辉氏公司称作出该”解释”同时的会议纪要第五条第2项能证明主管领导赵志勇向**转达了该解释，但从该五条第2项内容来看，仅要求人力行政部在公告栏公告”解释”以及销售经理赵志勇向销售员工传达该”解释”，无法直接证明人力行政部确实在公告栏进行公告，或者赵志勇已实际向**传达该”解释”，更不能直接证明**同意该”解释”内容。因此，辉氏公司提供现有证据无法直接证明该”解释”内容已依法采取公示公告的方式告知**或**知道并认可该规定，相反，从**提起本案诉讼情况来看，其实际上并不同意按此方法计算业务提成款。此外，**系与辉氏公司有劳动关系的销售人员，而辉氏公司主张扣除的企业所得税、增值税、增值税附加税、印花税等税种，实系作为用人单位的辉氏公司应承担的纳税义务，除有法定或约定外，不应转由劳动者**承担。据此，一审判决未采纳辉氏公司的此项抗辩主张，有事实和法律依据，并无不妥，辉氏公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

至于上诉人辉氏公司上诉称（2017）辽02民终7434号裁定要求统一裁判尺度，其坚持按其他销售员工计算方法支付**业务提成款一节，本院认为，统一裁判尺度前提是案情一致，证据不同，事实不同，案情不同，则处理标准不应一致。本案中辉氏公司未有证据证明已向**告知该”解释”内容或者**认可该”解除”内容，而辉氏公司仅以董文俊、谭艳宇、赵志勇三名员工同意即主张其他销售人员均同意，进而主张**亦应同意的观点，无事实和法律依据，更显然有违公平自愿原则，不应支持。况且辉氏公司对于**扣税标准，先在一审庭审以及第一次提交的上诉状中称统一按25%标准扣除，后在二审庭审时当庭又改称按各税种逐一分项扣除税费的标准扣除，从仅扣除353,875元﹝（149,000元-7450元）×25%﹞增加到扣除43,451.42元，前后标准不一致，有违诚实信用原则。因此，辉氏公司的此项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，辉氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由辉氏科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　霍　宏

审判员　刘小南

审判员　季　烨

二〇一八年六月十三日

书记员　王丽秋