上诉人某某与被上诉人辽宁金沣建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽民终1041号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：韩振义，辽宁法信律师事务所律师。

委托代理人：蔡凤贺。

上诉人（原审被告）：辽宁金沣建设工程有限公司。

法定代表人：刘继宽，系该公司董事长。

委托代理人：李艳阳，辽宁谨逸律师事务所律师。

委托代理人：刘禹。

原审原告***与原审被告辽宁金沣建设工程有限公司（以下简称金沣公司）建设工程施工合同纠纷一案，锦州市中级人民法院于2014年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年8月31日做出（2014）锦民一初字第00138号民事判决。双方当事人均不服该判决，于2016年9月27日向本院提起上诉。本院受理后依法由审判长杨悦、审判员潘志斌、赵碧涛组成合议庭，于2017年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人韩振毅、蔡凤贺，上诉人金沣公司委托代理人李艳阳、刘禹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***一审起诉称：2009年6月，原被告签订了《锦绣蓝湾工程施工合同》，约定原告承建被告建设的位于锦州市滨海新区富海街八号的锦绣蓝湾13号、14号楼和健身房工程，合同生效后，原告按照合同约定组织施工，2010年11月经验收质量合格，自2011年初开始业主已经陆续入住，主要施工标的已经投入使用。至起诉日为止，被告拨付工程款和供应材料价款与原告决算数尚有差距。经原告催要，被告不予结算。因此起诉要求：1、被告给付所欠工程款2337271.49元及自2011年6月1日起至给付日止按同期中国人民银行贷款利率所计利息490827元；2、被告承担诉讼费。3、被告支付2.2万元检测费。

原审被告金沣公司一审辩称：关于工程款数额计算及已付款项问题，原告被告多次对帐，双方认识不一，差距较大，因此未能结算。在此基础上，不存在违约，不应给付利息。此外，原告所建设工程质量存在问题，锦绣蓝湾C14座38号屋顶漏沙，业主已经起诉要求承担损失，该损失应该在给付工程款数额中扣除。

双方分别提供了相应证据并经过一审庭审质证。

一审法院经审理查明：2009年６月，原告***与被告金沣公司签订《锦绣蓝湾工程施工合同书》，合同约定***承包人辽宁金沣建设工程有限公司锦绣蓝湾别墅建设施工项目，工程内容包括土建、水、电。工程承包方式为大包，结算时承包方应向发包方上缴工程总造价10％的管理费及税金。主体完成后按已完成工程量的60％拨款，工程竣工后拨至工程总造价的85％，工程验收合格审计后按工程总造价的10％支付工程款，剩余５％留作工程质保金，保修期满支付。设计变更、工程洽商记录及现场签证的造价占总工程总造价3％范围的不予调整总造价，超出3％的设计变更、工程洽商记录及现场签证按辽宁省08定额，记取定额直接费及税金。2010年10月30日，原告***与被告金沣公司签订《锦绣蓝湾工程施工合同书》又对锦绣蓝湾健身馆的施工项目进行约定。上述合同签订后，原告组织施工并于2010年5月C13楼、C14楼竣工，2011年5月30日健身房竣工，被告金沣公司均出具了《房屋建筑工程竣工验收报告书》。经过多次对账，双方当事人对C13楼土建部分和给排水部分工程造价、健身房的工程造价、C14楼的给排水部分工程造价无异议。C13楼土建部分工程造价3098831.4元，给排水部分造价180538.36元，合计3279369.76元，健身房工程造价3363985.44元，C14楼给排水部分工程造价448498.32元。经核对双方当事人仅对C14楼土建部分的工程造价不能达成一致。

一审对此组织鉴定，鉴定机构分别出具《工程造价鉴定报告书》一份、《工程造价补充鉴定报告书》两份、《工程造价补充鉴定意见书》两份。2016年8月17日最后《补充意见》鉴定结论为：锦绣蓝湾C14号楼最终鉴定造价为8392486.21元。本次鉴定结论未扣除甲供材料价款。双方当事人均对上述鉴定结论提出异议，原审原告***主要针对鉴定机构取费标准、遗漏配合费、筏板基础混凝土计算提出异议，被告金沣公司主要针对鉴定报告中确定C14楼有筏板基础以及C14楼墙面贴砖使用的胶泥量计算有异议。对双方当事人提出的全部异议鉴定机构均给予了答复。

一审法院认为，原被告签订的两份《锦绣蓝湾工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力。原告***已经按照合同约定履行了建设施工义务，竣工后将工程交付被告，被告金沣公司亦为原告出具了《竣工验收报告书》，工程经被告验收合格并接受后，被告应当依约定支付相应价款。关于被告金沣公司应当支付的工程款数额，针对双方当事人所争议的C14楼的土建部分工程造价鉴定结论问题，一审法院认定采信鉴定机构所确定的工程造价为8382486.21元，确认被告金沣公司拖欠原告***工程款数额为1195782.19元，并认定金沣公司应当给付工程质保金。对于被告金沣公司主张的因工程质量问题给住户造成的损失赔偿，因其未提出反诉，一审法院未予处理。关于支付工程款利息问题，一审法院认为被告无故违约拖欠工程款事实存在，根据相关法律规定应当支付所拖欠的工程款利息。

综上一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条（一）款、第七十八条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告辽宁金沣建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款1195782.16元及利息[自2011年6月1日起至2013年5月31日止，以422065.2元（1195782.16-773716.99=422065.17元）为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2013年6月1日起至款项付清之日止，以1195782.16元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息]；

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

案件受理费29425元，由原告***承担16983元，由被告辽宁金沣建设工程有限公司承担12442元，鉴定费94339.62元，由被告辽宁金沣建设工程有限公司承担。

一审判决做出后，双方当事人均不服该判决并向本院提起上诉。上诉人***上诉请求：1、撤销锦州市中级人民法院（2014）锦民一初字第00138号民事判决第二项。判令被上诉人给付14号楼按四类工程取费差价126497.32元；判令被上诉人给付14号楼施工配合费42704.45元。2、被上诉人承担诉讼费。***上诉主要事实及理由是：1、一审判决对事实认定错误，适用法规错误，导致对上诉人主张的按四类取费不予支持，少算工程费126497.32元；对此***提出四点理由（1）原判违反《建设工程费用标准》的规定，认为应按四类承包取费标准；（2）被告金沣公司与辽宁省东一房地产开发公司之间签订的总承包合同对***无约束力。（3）***是实际施工人，并不是金沣公司的施工经理，双方关系的依据是施工合同书。（4）***完成了C14号楼的主要施工内容，符合总承包工程的通常形式。综上其应按照总包合同，依据四类取费标准。2、对上诉人主张的配合费不予支持，少算施工配合费42704.45元；对此，***提出涉案工程的门窗安装、地热管线敷设、电梯安装、外墙苯板保温施工均属外委工程，这些工程均使用上诉人租赁被上诉人的脚手架、吊盘、吊车，被上诉人收取了上诉人的租赁费。外委工程使用原告人的施工设备即是配合行为。认为应当按实际发生的情况给付其配合费。

对于上诉人***的上诉请求，金沣公司答辩称：1、关于C14土建部分取费的问题，首先，答辩人作为施工单位与发包方辽宁东一房地产开发有限公司签订的施工合同为施工总承包合同，而答辩人与被答辩人***所签订合同为分包合同，因为答辩人与***签订的合同属于土建劳务和辅助材料的合同，工程中的主要材料（钢材、混凝土、水泥、砂石、砖、石材、水电所有材料）和机械设备都为答辩人提供，另外除土建外的工程已由答辩人分包给具有资质的公司施工，所以答辩人为施工主体。其次，被答辩人在一审庭审过程中明确表示自己是劳务分包，不应承担试验费。该事实已由答辩人认可同意，因此，被答辩人***不是总承包而是专业承包。2、关于配合费的问题。因被答辩人***不属于施工总承包，另外合同中又没有另行约定，所以施工配合费不应存在。

上诉人金沣公司上诉请求：1、依法撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2014）锦民一初字第00138号民事判决书2、查清事实，依法改判；3、诉讼费用由被上诉人承担。金沣公司主要事实及理由是：1、一审对工程价款数额认定过高，对此提出以下六点理由（1）一审法院按照总承包三类认定不正确应按照专业承包四类取费；（2）一审法院认定有筏板基础，并无事实依据；（3）不应记取规费；（4）不应记取白天施工照明费；（5）关于外墙砖施工中胶泥含量：一审法院计算的外墙中胶泥的含量，超出理论范围，计算依据出现严重错误，因此计算产生的费用过多。（6）按照合同约定，签字、变更等未超过工程造价的3%的不计入结算，所以图纸上没有的项目不应计入结算。2、鉴定费用不应由上诉人单方承担；认为最终鉴定意见确定数额与被上诉人主张数额存在较大偏差，被上诉人理应承担更多的责任，因此，一审法院将鉴定费用确定由上诉人单方负担是错误的。3、一审法院判由上诉人向被上诉人支付利息是不合理的。认为本案争议的产生系双方对工程款结算价格无法产生一致意见，占工程款10%的部分不应计算利息。其次上诉人未给付剩余工程款主要原因在于被上诉人不认可上诉人对C14楼土建部分的审计结果，不接受上诉人支付工程款，因此导致上诉人无法向其支付款项。再次经鉴定机构鉴定，被上诉人主张的数额远远高于鉴定价格，与上诉人审计结果偏差不大，足以说明不接受上诉人给付的工程款，被上诉人存在主要责任。因此，一审法院判由上诉人向被上诉人给付全部利息损失是非常不合理的。

被上诉人***对此辩称：1、对金沣公司认为工程造价数额过高的意见：（1）依据辽宁省建设厅、财政厅发布的辽建发（2007）87号文件，金沣公司主张按专业承包四类取费无法规依据。应按总承包四类取费；（2）14号楼1—16轴存在筏板基础。设计图纸标明存在筏板基础，该图纸是施工依据，并没有变更。***组织工人实际做了筏板基础，金沣公司出具了竣工验收报告书。2016年6月8日，原告、被告、造价鉴定单位人员、法官共同在现场以挖掘方式勘验证明存在300cm厚的混凝土构造，证明实际存在筏板基础（见《2016年7月18日工程造价认定鉴定报告书》附页）；（3）按照1.8%计取规费符合辽律发（2009）19号文件之规定。锦州渤海造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》按照1.8%计算规费，符合法律法规规定；（4）计取白天施工照明费符合施工现场实际和法律规定。14号楼地下室共有二层，计80个独立房间，并不是半地下室，地下室施工中拆模板、房间隔墙砌筑、打地面、墙面抹灰，都必须照明；（5）外墙砖施工中胶泥含量问题一审中已经调解成立，双方在一审庭审中已经就墙面贴砖使用胶泥的费用达成一致，即在鉴定结论总价的基础上减少一万元，上诉人在这里重新提出此问题无事实和法律依据；（6）鉴定报告对未超过工程造价的3%计入计费符合《合同法》相关规定。本案的两份合同是上诉人金沣公司拟定的格式合同，合同第二条规定“工程承包方式：大包，别墅按每平方米包干形式分包给乙方，多层、高层住宅根据辽宁省08定额及附表所列的取费基数，待工程竣工后按实结算”。合同第六条之7又规定：“设计变更、工程洽商记录及现场签证的造价占工程总造价3%范围的不予调整总造价。”以上两条规定自相矛盾，一是说按实结算，一是说3%范围不调整。《合同法》第41条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释”。本案合同是金沣公司提供的，在出现两种解释的情况下，依法应该按照按实结算来处理。2、鉴定费承担应当依法确定。3、关于支付利息问题:(1)根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定,一审判决判令金沣公司给付利息符合法律规定;(2)金沣公司没有给付工程款的原因并不是***不要，而是金沣公司拖着不予结账，拒不给付工程款。

本院经二审审理认为一审查明事实基本属实，本院予以确认。

本院二审庭审中对双方上诉意见进行梳理并将双方上诉人主张事项归纳为如下四个争议焦点，经征求双方意见加以确认如下：

1、双方当事人之间是何种法律关系（包括双方各自上诉请求中的调整取费标准和***提出的配合费给付请求）

2、一审鉴定所确认的部分工程款数额是否妥当（包含上诉人金沣公司所提出的调整筏板基础、施工照明费、规费、外墙施工费四项请求）

3、是否属于合同约定“超过造价3%的部分不予支持”的情形（金沣公司所提出的请求）

4、合同履行过程中双方违约责任的确认（包含金沣公司提出的调整利息给付及鉴定费分配请求）

针对上述四项争议焦点本院认为：

关于焦点一：本院认为原一审法院对于当事人之间系违法转包事实未予确认，对二者所订立合同为无效合同未予以明确，但一审裁判对于“依据总承包三类确认取费标准”及“不予给付配合费”的认定，符合本案事实及相关法律规定，本院予以维持。

（1）本案所涉合同主体***为自然人，不具备相应的施工资质，其不具备法律规定的合法承包主体资格，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》规定内容，金沣公司与***之间系违法转包法律关系，二者所订立的工程承包合同亦属无效合同，***系该项目的实际施工人。鉴于合同双方对***不具备施工资质的事实均属明知，因此对于此无效合同的订立双方均存在过错。

建设工程施工领域的各类承包关系均是针对施工项目本身而言，所谓施工总承包是指建筑工程发包方将全部施工任务发包给具有相应资质条件的施工单位。总承包单位可以将其中的专业工程分包给具有相应资质的专业分包商或劳务分包商。因此无论是何种情形下，无论是总承包还是专业承包抑或劳务分包，其重要前提是承包人均需要依法具备主体资格并具有相应的施工资质。本案中，***以个人名义订立承包合同且不具备法律规定的施工资质，因此***并不具备法律规定的承包主体资格，其仅为该项目的实际施工人，双方当事人各自主张的“总承包法律关系”和“专业分包法律关系”均不符合本案事实。

（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定，本案中对于已经实际竣工验收的工程项目，可以参照合同约定计算***实际应当获得的工程价款。具体参照标准，鉴定机构一般会结合实际并比照合法承包法律关系以及现有合同约定综合确定。

<1>鉴于本案中，所涉工程项目绝大部分工程主体施工内容均由***负责组织施工完成，原一审鉴定机构据此参照金沣公司与开发单位订立的项目总承包合同，适用总承包三类取费，符合一般惯例，也与双方合作实际情况相符，原一审法院对此结论予以确认并无不当。本院对一审确定的取费标准予以维持。

<2>建设工程施工配合费是指总包单位为配合分包单位所发生的现场管理费用，系由总包单位依法收取的一项费用。有权收取此费用的总承包单位是具备资质的合法承包主体，而对于违法转包的实际施工主体，除非事先有特殊约定，否则根据合同相对性原则，无权计取此项费用。本案中金沣公司对水电工程部分委托他人完成，***作为无合法施工资质的实际施工主体无权要求此项费用给付。需要说明的是，本案审理中，***所提供的《辽住建发（2012）27号》文及《城建委发（1998）26号》两份关于配合费计取的相关规定中，对于计取配合费的主体均表述为“总包主体”，而如前所述，***并不符合前述文件规定的合法主体资格。

关于焦点二：对于一审鉴定所确认的几项费用，一审审理中鉴定机构均给予答复，一审合议庭也给予了充分考虑并加以论述，本院经审理对所涉及几项费用予以确认。

1、关于筏板基础的确认问题，因原设计图纸经双方确认，且其后并无变更，且一审审理中主审法官会同案件所涉各方主体对现场实施了勘验加以证明，二审经询问有关人员，对上述结论予以确认。

2、关于规费计取问题，辽宁省建设工程造价管理总站、辽宁省财政厅经济建设处2009年12月8日发布的辽建发（2009）19号文件《关于印发<2009年辽宁省建设工程结算有关问题的解释>》的通知（以下称19号文件），规定：“没有取得规费计取标准的施工企业，执行综合系数按人工费加机械费1.8%计取规费。”本案一审鉴定公司按照1.8%计取符合相关法律规定，本院予以确认。

3、关于夜间照明费问题，一审鉴定机构对此进行了说明。根据法庭查明该施工实际状况，鉴定计取该项费用符合规定，本院予以确认；

4、关于外墙施工费问题，对于外墙使用胶泥含量问题，一审鉴定机构给予了计算方法的说明。此外，本院二审经向一审合议庭法官了解，并调取一审庭审笔录，确认该问题双方已在一审对账中达成一致，对原一审已经双方确认的事实二审不再调整。

关于焦点三：对于金沣公司提出“超过图纸范围部分属于合同第六条所约定的超过造价3%不应支持部分”这一诉请，本院对一审论理予以部分调整，但对其结论予以维持。

1、本案所涉及的两份合同系金沣公司单方提供的格式合同样本，其中合同第二条规定“工程承包方式：大包，别墅按每平方米包干形式分包给乙方，多层、高层住宅根据辽宁省08定额及附表所列的取费基数，待工程竣工后按实结算”。合同第六条7款规定：“设计变更、工程洽商记录及现场签证的造价占工程总造价3%范围的不予调整总造价”。上述合同条款的文义表述中涉及到对“按实结算”与“限定3%上限”的语义理解问题，该种条款确存在使合同订立者产生理解偏差的可能。本院认为，格式合同中存在理解歧义的条款，应做出对接受格式合同一方的有利解释。

、即使考虑合同第六条2款约定，金沣公司上诉请求所提出的“图纸上没有的项目不应计入结算”这一上诉事由也与该合同约定的理解不符，系对合同第六条7款的一种不当理解和限定解释。原合同所约定内容，并非是对超出图纸范围部分的一概否定，而仅仅是对其所涉及的造价变动范围做出的约定。对于是否符合该合同条款所涉及的条件，金沣公司并未向本院提出充分证据。

3、本案所涉及的施工项目在实际施工中确有变更，且均已经过双方确认，在实际履行中对原合同约定的造价总额进行了调整。

关于焦点四：双方合同中的违约责任问题，本院认为依法订立的合同双方均应本着诚实信用原则严格遵守，金沣公司对于已经竣工验收并实际使用的工程项目长期拖延给付工程款事实存在，已经构成违约，原审所确认的利息及鉴定费承担分配符合法律规定，本院予以维持。

1、合同履行应当秉承诚实守信的原则，对于本案所涉及争议的建设工程项目早于2010年5月便已竣工，且金沣公司出具了竣工验收报告并对工程实际接收，合同所约定的各期付款时限早已超过。而直至2014年，原告***向一审法院提起诉讼时止，金沣公司并无主动表明给付所欠工程款的意思表示。

2、按照双方合同约定，金沣公司虽主张系因对工程款数额无法达成一致而没有给付款项，但即便是按照其自行审计所确定的工程款数额，其也并未给付所拖欠款项，已经违背了合同约定义务。

3、金沣公司虽主张***一方拒绝接受该笔款项，但其作为具有给付工程款义务的一方，在已经对工程项目验收合格并接收的前提下，并未进行包括债务提存等方式的积极履行义务行为。况且，***一方向法庭举证其曾经多次向金沣公司主张过该笔债权。

4、关于鉴定费的分担问题，系属合议庭自由裁量范畴。其一般分配原则是要考虑案件双方的过错，最终所确认的违约责任承担比例及数额，与申请鉴定人的申请数额并无必然关联。本案系因金沣公司拖欠工程款引发，金沣公司对于违法转包及违反约定拖欠工程款等事实具有一定过错，因此本院对原审所确认的鉴定数额不做调整。

综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人***承担15562元，上诉人金沣公司承担29425元。本判决为终审判决。

审判长　杨　悦

审判员　潘志斌

审判员　赵碧涛

二〇一七年三月二十日

书记员　王维鑫