***与河南晟业路桥工程有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省舞阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1121民初30号

原告：***，男，1977年10月14日出生，汉族，住河南省舞阳县。

委托诉讼代理人：宋娅，河南华表律师事务所律师。

被告：河南晟业路桥工程有限公司。住所地：周口市长青街1号。统一社会信用代码：91411600175449168M。

法定代表人：孟家良，该公司执行董事。

被告：***，男，1974年12月15日出生，汉族，住郑州市。

委托诉讼代理人：王聪颖，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

原告***与被告河南晟业路桥工程有限公司（以下简称晟业公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人宋娅、被告***的委托诉讼代理人王聪颖到庭参加了诉讼，被告晟业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告工程质保金1146107元及利息（自2019年9月2日起按照年利率6%计算至返还完毕之日止）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年4月，被告晟业公司承接了舞阳县公路管理局发包的S241时南线坡杨西至辛庄段改建工程S241-A1标段的建设工程。后原告***作为实际施工人对该项目进行了施工。工程验收合格后，经原、被告协商一致，办理了质保金退还手续。2019年9月2日，舞阳县公路管理局将该项目的质保金1146107元退还至被告晟业公司账户，而被告晟业公司却未将该款交付给原告。故诉至法院，请求判如所请。

原告***为证明其主张，提交以下证据材料：

一、舞改革字[2019]2号文件、舞阳县公路养护中心证明、晟业公司河晟[2013]026号文件以及漯河银行银企对账单一份，证明2013年初，晟业公司中标S241时南线坡杨西至辛庄段改建工程S241-A1标段；2013年4月份，***被晟业公司任命为该标段项目经理，负责施工期间的全面工作，并在漯河银行备案，其实原告***是借用晟业公司资质的实际施工人；舞阳县公路管理局于2013年2月经舞阳县机构改革领导小组批准更名为舞阳县公路养护中心。经质证，被告***对机构改革文件和证明以及对账单没有异议，晟业公司的任命文件是复印件，对其真实性有异议，并认为以上证据与***没有关系。

二、漯河市交通运输局《公路工程竣工验收鉴定书》、晟业公司收据、业务委托书打印件各一份。证明S241时南线坡杨西至辛庄段改建工程于2013年5月开工，2013年11月完工，经漯河市交通运输局验收，包括原告***承建的S241-A1标段在内的工程质量等级为合格，工程投入使用至今；2019年8月26日，舞阳县公路管理局收到晟业公司提供的收到质保金1146107元的收据后，于2019年9月2日委托中原银行舞阳县支行向晟业公司支付了该笔质保金。经质证，被告***认为该组证据是复印件，对真实性有异议，且退还质保金的事宜与***没有关系。

三、通话录音九段以及书面整理材料一份，主要内容是自2019年8月至2019年11月期间，***多次与***协商如何办理质保金退还的事宜，***以晟业公司账户被法院冻结等为由迟迟未向***退还，并承诺在11月15日左右退还，但是至今未退还。证明原告***和被告***在通话过程中多次提到涉案工程的质保金及数额，并协商质保金退还晟业公司的账户后再转给原告***，但晟业公司把应当退还原告***的质保金转入***的个人账户没有事实根据和法律依据；通话的内容还涉及工程款方面，说明***是实际的控股人，***以晟业公司欠其工程款为由把质保金以挪用，应当承担连带偿还责任，且应就其工程款承担举证责任。经质证，被告***称通话录音是电子证据，其真实性、合法性无法核实，也不能独立证明案件的情况；从内容上，看不出录音与涉案工程项目有何关系，同时，***也无权代表晟业公司与原告***协商退还质保金，要求被告***承担连带责任无事实根据和法律依据。

被告***辩称，原告***与***没有建设工程施工合同法律关系，晟业公司支付给***的款项是其应当支付给***的工程款，与原告没有关系，***没有扣留质保金，原告的诉请没有事实根据和法律依据，请求驳回对被告***的起诉。

被告***针对其辩称，提交以下证据材料：

一、协议书、赛汗塔拉至都仁乌力吉段公路施工合同协议书各一份，证明晟业公司分别中标锡林郭勒盟苏尼特右旗交通局新区道路工程和锡林郭勒盟苏尼特右旗建设局通乡油公路工程两个项目，并签订了施工合同。经质证，原告***对证据没有异议。

二、协议书、关于成立苏尼特右旗项目经理部的通知各一份，证明***作为实际施工人组建了上述两个项目的项目部并与晟业公司签订了实际施工协议，约定了晟业公司收取1%管理费并负责将工程款转给***。经质证，原告***对证据的真实性有异议，认为协议书是后期伪造，其中***的名字中“峻”字错误，电话号码位数也少一位，不能证明***是其所主张项目的实际施工人，应当提供发包方出具的证明，并且***是该公司的实际控制人。

三、财政直接支付凭证14份、税收缴款书18份、税收

完税证明4份、发票4份，证明***作为实际施工人履行了上述合同义务，晟业公司应当向其支付工程款2700余万元，但是至今未支付完毕。经质证，原告***对正规票据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，不能证明***是实际施工人。

被告晟业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。

本院经审理认定事实如下：

2008年10月19日，晟业公司与锡林郭勒盟苏尼特右旗建设局签订工程施工合同一份。2009年2月17日，晟业公司与锡林郭勒盟苏尼特右旗交通局签订施工合同协议书一份。后发包方多次向晟业公司支付工程款。

2013年初，漯河市公路养护中心对S241时南线坡杨西至辛庄段改建工程进行招标，被告晟业公司中标该工程S241-A1标段。2013年4月24日，***被晟业公司任命为该标段项目经理，负责施工期间的全面工作，并在漯河银行进行财务备案。2013年5月，该标段工程开工，原告***借用被告晟业公司的资质作为实际施工人进行了施工，并于2013年11月完工。后经漯河市交通运输局验收鉴定，包括原告***承建该标段在内的工程质量合格。

2019年8月26日，舞阳县公路管理局收到被告晟业公司提供的收到质保金1146107元的收据，并于2019年9月2日委托中原银行舞阳支行向被告晟业公司“015000……002382”账户支付了该笔质保金。根据原告***的申请，本院调取了被告晟业公司“015000……002382”账户的存款交易明细，显示被告晟业公司于2019年9月2日收到质保金1146107元后当天以“工程款”向被告***转账支付。

庭审中，由于原告***提交的《公路工程竣工验收鉴定书》、晟业公司收到质保金的收据、委托中原银行舞阳支行的业务委托书系打印件，被告***对真实性有异议，并表示如果经法院核对与证据原件一致，表示不再进行质证。休庭后，本院分别到漯河市公路事业发展中心对《公路工程竣工验收鉴定书》、舞阳县公路养护中心对质保金收据和业务委托书进行调查核实，打印件与原件内容一致，上述单位在证据打印件中加盖单位印章。

本案受理后，根据被告晟业公司的工商登记信息，本院向其注册地周口市长青街1号邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，被以“无此公司”为由退回。后本院到其注册地进行直接送达，未查找到晟业公司，

又根据其法定代表人孟家良的户籍地信息向其进行邮寄送达，但邮件被退回，本院对被告晟业公司进行了公告送达。

另查明，舞阳县公路管理局于2013年2月更名为舞阳县公路养护中心。

本院认为：根据原告***提交的舞阳县公路养护中心证明、晟业公司的文件、漯河银行银企对账单以及《公路工程竣工验收鉴定书》，可以证明原告***借用被告晟业公司的资质对S241时南线坡杨西至辛庄段S241-A1标段进行了施工。工程竣工后，已经由发包人组织验收，工程质量等级为合格。同时，根据被告晟业公司出具的收据和舞阳县公路管理局出具的业务委托书以及本院调取的银行交易明细，足以证明舞阳县公路管理局已经将涉案工程的质保金1146107元支付给了被告晟业公司。

被告晟业公司于2019年9月2日收到质保金1146107元后，理应及时转交给工程的实际施工人即原告***，但是其至今未予转交，已经给原告***造成了一定经济损失，因此，原告***主张从2019年9月2日起支付拖欠质保金利息的诉请符合法律规定，本院予以支持。鉴于本案是由于建设工程合同而引发的诉讼，原告***主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条计算利息适用法律不当，可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定计算较为合理，被告***关于不应当支付拖欠质保金期间利息的辩称不能成立，本院亦不予支持。同时，根据法律规定，鉴于2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率取消，利息基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，原告***主张的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且应当计算至判决生效之日止，而非债务实际清偿完毕之日止。

综上，被告晟业公司应当在收到该款后及时转交给原告***，但其至今未予交付，故原告***诉请被告晟业公司向其返还工程质保金1146107元并支付利息的主张事实清楚，符合法律规定，理由正当，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告***对于被告***是被告晟业公司实际控制人、其与晟业公司恶意串通利用支付工程款的名义挪用质保金并应当承担连带偿付责任的诉请无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告河南晟业路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***返还质保金1146107元并支付利息（利息以尚欠的数额为准，自2019年9月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15115元，财产保全申请费5000元，共计20115元由被告河南晟业路桥工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审　判　长　　董国新

人民陪审员　　白明霞

人民陪审员　　谷小杰

二〇二〇年七月二十三日

法官助理董灵歌

书记员朱伟鹏