***与沈阳甲特装饰工程有限公司、中国建筑第八工程局有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

‏‏ ‏‏ ‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2022）辽01民终13076号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月20日出生，汉族，住址‏‏沈阳市大东区‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁骏***事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：**，辽宁华建律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：沈阳甲特装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区沈洲路99号。‏ ‏法定代表人：***，该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：**，辽宁**律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，汉族，1976年7月13日出生，住址‏‏安徽省怀宁县‏‏。‏ ‏被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。‏ ‏法定代表人：***，该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：**航，1988年5月21日出生，汉族，男，住址‏‏大连市沙河口区‏‏。‏ ‏上诉人***因与被上诉人沈阳甲特装饰工程有限公司、中国建筑第八工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103民初14655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏ ‏***的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法支持上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未能查清事实导致认定事实错误。关于施工范围及车库造型棚的问题。上诉人不仅对案涉工程的幕墙及保温工程进行承包和施工，还对地下车库通道轻钢安全玻璃造型棚进行承包施工，一审法院未对地下车库通道轻钢安全玻璃造型棚是否属于上诉人承包及施工进行认定，导致该工程被排除造价之外，遗漏了该部分工程量的确定及造价鉴定。关于保温工程部分。上诉人一审中提交的工程现场视频及照片可证明上诉人对案涉工程1-4层外庭及内庭保温工程完成近50%。上述两项造价近100万，一审法院未查清造成上诉人巨大损失。关于项目部**的问题。事实上该**系上诉人应被上诉人要求刻制，刻制完成后由被上诉人工作人员**保管及使用。关于确认上诉人完成工程量证据采信的问题。上诉人除提供由甲特公司人员签字的工程量完成量统计单外，还提供了撤场前拍摄的大量工程施工进度视频及照片，不但能证明工程量完成量统计单真实性和准确性，也能证明被上诉人提供的图纸及照片所反映的工程量不客观不完整。二、一审法院适用法律错误。上诉人承包案涉工程的时间为2020年6月，撤场时间为2020年10月，应适用合同法及建工相关司法解释而非民法典。‏ ‏沈阳甲特装饰工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。1、一审不存在遗漏工程量的事实。车库造型棚、外墙保温都是甲特公司施工完成的，相关的材料费、人工费也都是甲特公司支付的，与***无关。2、关于项目部**问题，一审判决认定事实清楚。该**系***刻制并持有，且***先后向法院提交了内容不同但均盖有该**的两份工程量清单，由此可见，该**系***持有，其可以随意加盖。3、关于造价鉴定的依据问题。一审判决依据***退场时，有***、甲特、八局三方签字的图纸确认工程量事实认定正确。该图纸形成时间在***提交的两份《***省高法项目幕墙完成工程量》清单之后，且有三方签字，能够客观、真实的反应***完成的工程量。而***诉讼过程中，先后提交的两份工程量清单明显系其自己制作的，没有甲特公司、八局的确认。首先，所加盖的“项目部**”系***所刻制并持有的，并不是甲特公司所持有。其次，该“项目部**”的用途为：“与中建八局就本工程相关事项的确认所用，对外签订各种合同、委托、担保、对账和承诺事项无效。”可见，该**只对八局往来时所用，不能够用于对账、确认工程量。再次，**、**也不是甲特公司的人员，而是***之间存在合作关系的人员，由***与**签订的协议可以看出，两人是合作关系。综上事实与理由，***提交的《***省高法项目幕墙完成工程量》清单不能够客观、真实的反应***完成的工程量，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回其上诉请求。‏ ‏中国建筑第八工程局有限公司辩称，同意一审法院判决。‏ ‏***向一审法院的诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告沈阳甲特装饰工程有限公司（以下简称甲特公司）给付原告工程款3602235元；2、依法判令被告中国建筑第八工程局有限公司(以下简称中建八局)在欠付工程款范围内承担付款责任；3、本案案件受理费由二被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：2020年7月14日，被告中国建筑第八工程局有限公司（甲方）与沈阳甲特装饰工程有限公司（乙方）签订《建筑工程施工专业分包合同》，工程名称为省高法审判法庭及审判功能用房项目，作业范围：省高法省高法审判法庭及审判功能用房项目幕墙及保温工程。甲方驻工地代表是***、乙方地代表**。后被告沈阳甲特装饰工程有限公司（甲方）与案外人***（乙方）签订《沈阳甲特装饰工程有限公司工程承包协议书》，项目名称为省高法审判法庭及审判功能用房项目—幕墙施工，工程工期2020年6月10日至2020年9月30日，项目责任人：**、***。双方经过协商同意就省高法审判法庭及审判功能用房项目合作，甲方同意成立省高法审判法庭及审判功能用房工程项目部，并聘用***为项目经理。原告***为案涉工程的实际施工人。在施工过程中，被告中国建筑第八工程局有限公司向被告沈阳甲特装饰有限公司发送《关于请求更换项目负责人的函》，主要内容为：“鉴于施工进度严重滞后，我方认为**及***完全不能胜任这一重任，特发此函，请求贵公司取消**及***的乙方驻工地低保及委托代理人资格，并迅速选出合格有实力的项目责任人。”。被告沈阳甲特装饰有限公司于2020年9月29日回函中国建筑第八工程局有限公司并取消**及***等驻工地代表及委托代理人的资格。2020年10月4日，中国建筑第八工程局有限公司、沈阳甲特装饰有限公司、***三方按照施工图纸对***已施工完成工程量进行签字确认，原告***从建筑工地撤场。现原告以被告拖欠工程款为由，诉至本院。案件审理过程中，原、被告均申请对原告完成的工程量及工程造价进行鉴定，本院依照法定程序，委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对原告完成的工程量及工程造价进行了鉴定。依原告申请，2022年7月11日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具了辽中衡价鉴[2022]178号鉴定意见书，鉴定结论为：1、铝单板吊顶骨架部分造价为：63143.63元；2、钢骨架及石材样板墙部分造价为1035349.83元；3、轻钢安全玻璃造型棚、化学锚栓、墙面岩棉保温板部分造价为1074094.77元；4、玻璃幕墙骨架部分：按原告计算方式为2294582.16元、按被告计算方式为2139252.54元。汇总结果：按原告计算方式总造价为4467170.39元；按被告计算方式总造价为4311840.77元。依被告申请，2022年7月11日，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司出具了辽中衡价鉴[2022]177号鉴定意见书，鉴定结论为：1、铝单板吊顶骨架部分、钢骨架及石材样板墙部分及化学锚栓部分造价为755913.08元；2、玻璃幕墙部分：按原告计算方式为1144803.15元、按被告计算方式为1044875.33元。汇总结果：按原告计算方式总造价为1900716.23元；按被告计算方式总造价为1800788.41元。另查明，2020年9月21日，**与原告***签订《协议》，主要内容为：关于省高法审判法庭及审判功能用房项目合同内部分，原告***支付**30万元服务费；合同外甲方确认价部分石材的**锚栓部分40%利润、**框幕墙部分利润的40%。甲方支付第一批工程款后***支付**总价款及甲方确认价部分的50%；如第一批工程款没含合同外的款，项在***收到甲方支付第二批工程款后一次性支付**总价款及甲方确认价部分的100%。‏ ‏一审法院认为:本案的争议焦点为：1、原告实际完成的工程量及相应工程量的工程造价问题；2、被告已支付原告工程款的金额问题。对于原告完成的工程量问题，原告提交了盖有“沈阳甲特装饰工程有限公司省高法审判法庭及审判功能用房外装项目部”**的《***省高法项目幕墙完成量统计》清单，**于2020年9月29日在该统计单上签名。根据被告提供的微信聊天记录及**与***签订的《协议》，能够证明“沈阳甲特装饰工程有限公司省高法审判法庭及审判功能用房外装项目部”**为原告***刻制并持有；且原告向法院提交了内容不同但均盖有“沈阳甲特装饰工程有限公司省高法审判法庭及审判功能用房外装项目部”**的工程量统计单，但原告不能就形成该两份不同的统计单的原因作出合理解释；且**因与原告***签订的《协议》而与案涉工程有利害关系，故原告提交的《***省高法项目幕墙完成量统计》清单不能客观、真实的反映原告实际完成的工程量，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司依据该图纸出具的辽中衡价鉴[2022]178号鉴定意见书本院不予采信。关于被告提交的现场图纸，2020年10月4日，中国建筑第八工程局有限公司、沈阳甲特装饰有限公司、***三方在该图纸上签字确认，该份图纸有原告的签名，并注明了签字日期，且该份图纸的签字日期在《***省高法项目幕墙完成量统计》清单形成之后，故该图纸能够客观、真实的反映原告完成的工程量，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司依据该图纸出具的辽中衡价鉴[2022]177号鉴定意见书本院予以采信。关于该份鉴定意见书中原、被告对玻璃幕墙部分人工费、综合费用等计取比例存在争议的问题，原、被告不同取费计算的工程造价差额为99927.82元，因均未提供相应证据，故本院酌定取差额的50%即49963.91元，故依据辽中衡价鉴[2022]177号鉴定意见书原告实际完成的工程量造价为1850752.32元(49963.91元+1800788.41元)。庭审中，原告自认被告已支付工程款956822元，故被告尚欠原告工程款893930.32元。关于原告要求被告中国建筑第八工程局有限公司承担支付工程款责任的问题，因案涉工程系被告中国建筑第八工程局作为承包人分包给被告沈阳甲特装饰有限公司，被告沈阳甲特装饰有限公司又转包给原告，根据合同相对性原则，被告中国建筑第八工程局既不是原告与被告沈阳甲特装饰有限公司合同的主体，也不是案涉工程的发包人，故原告的该项诉求无事实及法律依据，本院不予支持。‏ ‏一审法院 判决：一、被告沈阳甲特装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款893930.32元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31617元，保全费5000元，原告***已预交，由被告沈阳甲特装饰有限公司负担诉讼费7846元，保全费5000元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，应予退还原告诉讼费7846元，保全费5000元。‏ ‏二审中，上诉人提交新证据三组，第一组为视频，证明上诉人撤场前完成的工程项目及相应的工程量等情况；第二组为施工现场照片，证明2020年9月9日-19日期间上诉人进行保温板施工的现场情况，以及2020年10月4日前上诉人已经完成了部分保温板施工的事实；第三组为车道造型棚施工图纸及视频，证明车道造型棚由上诉人实际施工，及撤场前完成的程度。沈阳甲特装饰工程有限公司质证认为，对证据一真实性有异议，未提供原始载体，无法确定拍摄时间，另外内容也不能证明上诉人想要证明的事实，本案车棚造型和外墙保温都是甲特装饰完成，相关人工费材料费也是甲特装饰支付的，与***无关；证据二质证意见同证据一；证据三真实性无异议，但施工图纸只是设计图纸，并不能证明由***实际施工完成，在一审中上诉人也未主张该部分事实，视频的质证意见同证据一。中国建筑第八工程局有限公司质证认为，我方无法核实，与我方无关。‏ ‏本院查明的事实与一审法院基本一致。‏ ‏本院认为：关于上诉人实际完成的工程量及造价问题。上诉人主张应该采用盖有“沈阳甲特装饰工程有限公司省高法审判法庭及审判功能用房外装项目部”**的《***省高法项目幕墙完成量统计》清单认定工程量，而根据被上诉人提供的微信聊天记录及**与***签订的《协议》，能够证明“沈阳甲特装饰工程有限公司省高法审判法庭及审判功能用房外装项目部”**为上诉人***控制使用。关于上诉人提出的公章保管人为被上诉人工作人员，因其主张依据不足，本院无法认定。被上诉人主张应采用其提供的中国建筑第八工程局有限公司、沈阳甲特装饰有限公司、***三方签字的图纸认定工程量，该图纸签字日期在上诉人提供的《***省高法项目幕墙完成量统计》清单之后，两份证据相比较，图纸形成在后，且三方签字，能够客观、真实的反映上诉人完成的工程量情况。故一审法院采纳辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司依据该图纸出具的辽中衡价鉴[2022]177号鉴定意见书较为客观，本院予以确认。对于上诉人提出的施工范围并提供相应证据与被上诉人提供的三方签字确认的“图纸”确定的施工范围相比较，证明力较弱，本院不做有效证据采纳。‏ ‏关于上诉人提出的法律适用问题，因至诉讼时案涉工程未结算，争议法律事实持续存在，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，一审法院引用《民法典》相关规定并无不当。‏ ‏综上，本院对上诉人的上诉主张不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费28466.44元，由上诉人***负担。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长**‏ ‏审判员王纪‏ ‏审判员**‏ ‏‏ ‏二Ｏ二二年十月二十六日‏ ‏‏ ‏法官助理王兵‏ ‏书记员***‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏ ‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏ ‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏ ‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏ ‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏