某某、云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终104号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月3日出生，汉族，住云南省昆明市西山区，公民身份号码： ×××3699。 委托诉讼代理人：***、云南南极律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南南极律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司，住所地：云南省安宁市昆钢。 统一社会信用代码：91530000216583655N。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，1988年4月1日出生，汉族，住云南省安宁市。 上诉人***因与被上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司（以下简称昆钢建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南华县人民法院（2022）云2324民初550号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求，1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一审案件受理费、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由是：第一、本案本无需进行司法鉴定，上诉人***在一审过程中提交的证据对证实本案工程价款为13745075.68元已经达到了高度盖然性，在昆钢建安公司没有提交任何反证的情况下，一审法院就应当判决支持***的全部诉讼请求。***在一审过程中，为了证明涉案工程价款为13745075.68元，提交了双方签署的《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》，证实了双方有增加工程量的事实，还提交了部分工程现场签证表，也证明了存在投标合同范围外工程的事实。提交了昆钢建安公司施工负责人（项目经理）***签字的《分包单位结算明细表》，足以说明双方已经结算并确认工程价款为13745075.68元的事实。***是双方签署的《建设工程施工专业分包合同》中确认的昆钢建安公司施工负责人（项目经理），其从未否认其签字的真实性，载有***签字的结算单当然是认定双方实际工程价款的依据，结合***提交的补充协议及签证表，***在一审过程中对待证事实的证明已经达到了高度盖然性，完成了证明责任，按照相关法律规定，昆钢建安公司若在一审过程中的反证不能使本证对待证事实的证明陷于真伪不明的状态，一审法院就应当判决昆钢建安公司败诉。更何况一审中，昆钢建安公司对自己反驳***诉讼请求的主张根本就没有提供任何证据证明。在此情况下，一审法院就应当作出对昆钢建安公司不利的判决。第二、昆钢建安公司在付款超过720万时，按合同约定，即意味双方完成了工程结算审计，其当然持有《分包单位结算明细表》，昆钢建安公司作为工程的总承包方，其持有整个工程竣工验收的资料，项目工程是否存在增减工程量的事实，通过签订合同时的施工图纸与竣工图纸相比较，就可以得出明确结论。再有，至今从昆钢建安公司支付的工程款11340167.53元的行为，表明双方就工程总价款的结算早已完成，***提交的有***签字的《分包单位结算明细表》就是双方的结算文件。因为按照双方签署的《建设工程施工专业分包合同》第六条工程进度款分五次支付，第四次支付时间为完成合同的所有工作内容，支付至合同总价60%，即720万元，剩余款项待结算审计完成后留结算总价的5%的质保金后支付。第三、本案法院分配举证责任错误，且鉴定机构的鉴定方法明显错误，导致其得出的工程造价意见与实际工程造价相差近百万。本案在一审第二次庭审中，一审法官认为***举证责任并未完成，要求***申请司法鉴定，否则要承担不利后果，并要求当庭提交鉴定申请，之后，一审法院指定了鉴定机构，***一方被逼无奈，只能交纳了鉴定费。***在一审中对待证事实的证明已经达到了高度盖然性，完成了举证责任。在此情况下，如果本案的工程仍需要进行司法鉴定，就应由有反证义务的昆钢建安公司来提出申请。建筑行业的从业人员，众所周知的事实是：任何投入使用的建筑工程，都有施工图和竣工图，竣工图是工程竣工时现实状况的反映，也是鉴定工程造价最关键的资料，因为竣工图与签订合同时的施工图相比，就可以看出工程范围以及工程量的变化。作为总承包方的昆钢建安公司，其施工和分包的依据就是施工图，其完成工程建设与业主结算主要依据就是竣工图，所以其必然存有这些案涉工程资料。同时，作为事关公共安全、人民群众的生命财产，档案馆也保存这些案涉工程资料。鉴定机构是专业的权威机构，鉴定应以其专业的知识及其职业技能，对工程造价独立作出意见，但案涉鉴定机构违背基本常识，其鉴定没有依据上述建筑资料，仅只是依据***提交法庭的施工合同、签证表，做了一个加减法运算。 被上诉人昆钢建安公司答辩称，一、昆钢建安公司实际欠付工程款659832.47元。本案涉案合同明确约定“本合同承包范围内含税包干总价1200万元（大写人民币壹仟贰佰万元整）”。该合同系双方真实意思表示，双方均按该合同约定内容履行各自权利义务。截止案发昆钢建安公司已支付了11340167.53元工程款，剩余659832.47元未支付。二、在一审法院委托鉴定中，一审法院未对证据进行法律认定便把所有证据纳入鉴定范围，导致鉴定机构作出不合理鉴定意见。***在一审提交的第二组证据《分包单位结算明细表》和《工程现场签证表》并不能充分证明***的主张。所有证据均是简单几页纸，有的甚至仅仅是一页纸且都为复印件。根据《工程结算管理办法》相关规定，上述证据《分包单位结算明细表》连最基本的计算书都没有，仅是一张涂涂画画的复印纸。《工程现场签证表》也仅是几页纸，没有其它证据能佐证这些签证是否实际发生。涉案合同对双方之间发生招标范围外的设计变更及经济签证的办理作出过明确约定，***提交的《工程现场签证表》明显不符合合同约定。2014年6月3日发生的《工程现场签证表》施工单位一栏落款单位为昆明二建建设(集团）**建筑工程有限公司，然而在2013年9月9日昆明二建建设（集团）**建筑工程有限公司已通过工商登记变更为昆明登峰建筑工程有限公司。所有签证落款日期都为同一日2014年6月3日，20多份签证全部发生并且在同一天签订，这明显不符合建设工程交易习惯和施工惯例。综合以上三个疑点，该组证据并不符合证据三性要求，但一审法院依然将该证据纳入鉴定范围，导致鉴定机构作出不合理鉴定意见。三、原审法院并未错误分配举证责任，但原审法院在***举证不充分的情况下未依法判定昆钢建安公司承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案理应由***举证以证明其诉讼主张。根据证据规则***并未充分举证，也未达到高度盖然性的标准，理应承担举证不利的责任，但一审法院并没有按照证据规则审理本案。我国民诉法规定，本证是指负有举证责任的当事人提出的用以证明其主张的事实存在的证据，反证是指没有举证责任的当事人，为推翻对方当事人所主张的事实而提出的证据。我国民诉法也没有规定作为被告应当承担反证义务。本案中***提交的证据不符合证据三性要求，本案应由***承担举证不利的责任。 ***向一审法院起诉请求：1、判令昆钢建安公司向***支付拖欠的工程款2404908.15元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.70%向***支付逾期付款利息，逾期付款利息以2404908.15元为基数，自2014年6月4日起暂时计算至2022年4月3日为697022.55元，合计3101930.7元；2、本案的诉讼费用由昆钢建安公司承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2011年12月3日，昆钢建安公司与案外人昆明二建建设（集团）**建筑工程有限公司签订了建设工程施工专业分包合同，约定昆钢建安公司将南华县党政机关7.09地震灾后恢复重建项目办公楼土建施工工程所有蓝图范围内以及工程量清单范围内的土建施工内容分包给案外人昆明二建建设（集团）**建筑工程有限公司；承包方式为包工包料；计划工期为自2011年11月28日至2012年4月20日止；合同价款为承包范围内含税总包干价1200万元；付款方式为分五期支付；并约定**公司必须执行昆钢建安公司发出的通知、指令，按期完工，否则将承担相应的违约责任；昆钢建安公司的项目经理为***（已故），**公司的委托代理人为***；等等。合同实际履行过程中，昆钢建安公司与**公司达成了如下补充协议：由于施工中增加了大量设计变更内容，影响了正常施工工期，致使南华县党政机关“7.09”地震灾后恢复重建项目办公楼土建工程合同过期，经双方协商后此项合同延期，时间为2012年4月21日至2012年12月31日。2013年9月9日，昆明二建建设（集团）**建筑工程有限公司变更为昆明登峰建筑工程有限公司。2012年9月至2020年3月期间，昆钢建安公司累计***公司和***支付了11340167.53元工程款。2022年4月2日，登峰公司与***达成债权转让协议书，约定登峰公司将其对昆钢建安公司享有的涉案工程债权全部转让给***；同日，登峰公司向昆钢建安公司邮寄送达了债权转让协议书和债权转让通知书。2022年10月17日，经昆明衡达工程造价有限公司鉴定，南华县党政机关7.09地震灾后恢复重建项目办公楼土建施工工程工程造价总额为12883412.84元。***垫付了鉴定费用28000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：昆钢建安公司尚欠***的涉案工程款项金额为多少？一审法院认为，债务人接到债权转让通知后，该转让对债务人发生效力，受让人取得与债权有关的从权利。本案中，昆钢建安公司已于2022年4月收到登峰公司发出的债权转让通知，***作为债权受让人，可向其主***公司对其享有的债权。因登峰公司系涉案土建施工工程的承包人，双方均认可昆钢建安公司诉前已支付工程款11340167.53元，而司法鉴定意见书载明的涉案工程造价总额为12883412.84元，则一审法院依法认定昆钢建安公司尚欠***的涉案工程款项金额为1543245.31元（12883412.84元-11340167.53元）。关于***提出的利息的诉求，因涉案合同中未明确约定款***之日及逾期付款利息的计算方式，一审法院依法以1543245.31元为基数、按银行同期贷款年息3.7%，支持自最后一次付款之日的次日2020年3月21日起至***诉求列明的利息计算截止日2022年4月3日期间的逾期付款利息，金额为116233.85元（1543245.31元×3.7%÷365天×743天）。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法典》第五百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于判决生效之日起三十日内向***支付尚欠的工程款本金1543245.31元，并支付自2020年3月21日起至2022年4月3日期间的逾期付款利息116233.85元；两项合计人民币1659479.16元。如果负有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31616元，适用简易程序减半收取15808元（***已预缴）、鉴定费28000元（***已垫付），由云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司负担。 二审审理中，上诉人昆钢建安公司对一审判决认定的事实未提出异议，但认为一审判决遗漏认定以下事实：2014年的6月3日***和昆钢建安公司针对工程款进行了结算，结算总金额为13745075.68元；在合同履行过程中增加工程部分，***和昆钢建安公司双方进行了签字，其中签证的金额为1043141.54元。被上诉人昆钢建安公司对一审判决认定的事实未提出异议，但认为对鉴定的金额有异议。本院认为，对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。 二审审理中，鉴定人**、***出庭接受质询。 针对上诉人***和被上诉人昆钢建安公司所提异议，本院将在争议焦点中予以评判。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、昆钢建安公司应向***支付的工程款是多少？2、昆钢建安公司应向***支付的利息是多少？ （一）关于昆钢建安公司应向***支付的工程款是多少的问题。 本院认为，***借用昆明二建建设（集团）**建筑工程有限公司的资质，以昆明二建建设（集团）**建筑工程有限公司的名义与昆钢建安公司签订的《建设工程施工专业分包合同》和《补充协议》属无效合同，案涉工程已交付使用，应参照合同约定支付工程价款。***主张双方已于2014年6月3日进行了结算，并形成了《分包单位结算明细》，但其提交的《分包单位结算明细》是复印件，内容存在涂改，昆钢建安公司对该份《分包单位结算明细》予以否认，根据《最高人民法院 （二）关于昆钢建安公司应向***支付的利息是多少的问题。 本院认为，《建设工程施工专业分包合同》第六.1.（2）约定结算审计完成后留结算总价的5%的质保金后支付，现***提交的证据不能证实双方已于2014年6月3日进行了结算，故其主张利息应从2014年6月4日开始计算的理由不能成立。 综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，判处结果并无不当，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17782元由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十一日 法官助理　杨　洁 书 记 员　***