广元市城市建设综合开发公司、广元市利州区大东北原始泥炉烤肉店侵权责任纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川08民终1777号

上诉人（原审被告）：广元市城市建设综合开发公司，住所地四川省广元市利州区东坝文化路18号。

法定代表人：赵宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄杰，四川天称律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广元市利州区大东北原始泥炉烤肉店，住所地四川省广元市利州区东坝街道办事处万源商业街A座三号门面。

经营者：赵玉焕，女，1985年6月29号出生，汉族，辽宁省沈阳市人，个体工商户，住辽宁省沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：罗斌，四川剑宏律师事务所律师。

原审第三人：广元市投资控股（集团）有限公司，住所地四川省广元市利州区万源新区胤国路377号。

法定代表人：马骁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴显华，男，1987年5月4日出生，汉族，

四川省旺苍县人，住四川省旺苍县，系该公司员工。

上诉人广元市城市建设综合开发公司（广元城建公司）因与被上诉人广元市利州区大东北原始泥炉烤肉店（下称广元大东北烤肉店）、原审第三人广元市投资控股（集团）有限公司（下称广元投资公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初3905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2019年12月9日对上诉人广元城建公司的委托诉讼代理人黄杰，被上诉人广元大东北烤肉店的委托诉讼代理人罗斌，原审第三人广元投资公司的委托诉讼代理人吴显华进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

广元城建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：被上诉人店面前存在建筑材料、垃圾乱堆放等问题，第三人和品盛广告传媒公司等单位未按整改通知进行整改，上诉人只得按照市委市府《会议纪要》的要求实施大围等工作，以遮挡垃圾杂物并及时清理。上诉人进行打围并不需要取得土地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可，因此，上诉人不存在过错。被上诉人明知承租店铺将会进行规划建设，以及该建设造成的不利影响已被第三人通过租金优惠的形式进行了弥补，其理应承担因相关部门规划建设而产生的影响。二审审理过程中，上诉人对上诉提出的一审程序错误，请求发回重审的上诉请求予以撤回。

被上诉人广元大东北烤肉店辩称：上诉人的打围行为是侵权行为，虽然上诉人以创卫为理由发出通知，但我当事人门前是没有杂物的，即使创卫也不应该打围，而且打围对创卫不起任何作用，上诉人打围不是为了创卫，而是为了手续不齐全的停车场建设作准备工作。被上诉人并不知道涉案街道近期会做规划建设，房租的租金也是通过第三人网上的招租广告招租的，租金并不低于市场周边价格，如果第三人告诉我这个街道将要规划，我就不会去承租这个门面，既然上诉人撤销了上诉状第二点理由，我就不阐述了，上诉人的行为属于侵权行为。

原审第三人广元投资公司述称：上诉人说打围是为了创卫，那么创卫结束就应该拆除围墙，但是今年8月份我去现场核实，围墙还在。打围的位置超过了我公司红线范围。租金我公司是按照市场价格租给他们的，租金减免是因为2017年7月1日左右打围后才商议的，而且保证金我公司也退给被上诉人。

广元大东北烤肉店向一审法院起诉请求：1.广元城建公司赔偿广元大东北烤肉店装修、家电、营业损失等共计260833元；2.解除广元大东北烤肉店与广元投资公司之间的房屋租赁合同，广元投资公司向广元大东北烤肉店退还保证金4414元；3.本案诉讼费，由广元城建公司承担。

一审法院认定事实，2016年5月12日，赵玉焕与案外人杨彦涛签订《装修协议书》，约定装修项目为18项，价款为120000元。同月16日，赵玉焕与广元投资公司签订《房屋租赁合同》，约定将广元投资公司位于广元市利州区门面（104.6㎡）租赁给赵玉焕用于经营，期限自2016年5月20日起至2019年5月19日止，免租期为一月，以后每月租金按30元／㎡计算，第三年调整为33元／㎡；所租房屋经装饰改造后所添附部分，终止或解除合同后，不可移动或无法拆卸的部分为广元投资公司无偿所得，赵玉焕不得以任何借口拆毁。合同签订后，赵玉焕交纳保证金9414元，并进场对租赁的门面进行装修。2016年6月9日,赵玉焕在原广元市利州区食品药品和工商局注册广元大东北烤肉店，类型为个体工商户，经营者为赵玉焕，经营场所为赵玉焕向广元投资公司租赁的位于广元市利州区门面。在2016年5月21日至6月14日期间，赵玉焕通过微信转账的方式向杨彦涛支付装修款105000元。2016年6月18日，广元大东北烤肉店开业。

2016年2月25日，广元市住建局向广元市政府发出《关于建设如意湖商业步行街有关事项的请示》，就该项目的投资主体、土地性质等进行请示。2017年1月29日，广元市住建局向广元城建公司核发了《建设项目选址意见书》选字第2017021号，建设项目名称为如意湖商业步行街，建设单位名称为广元城建公司，项目拟选位置为广元市利州区万缘如意湖东西两侧，拟用地面积35138.78㎡（合计52.7亩）。4月20日，广元市住建局向广元市政府发出《关于解决如意湖商业步行街项目公共配套设施建设资金的请示》，请求广元市政府将该项目公共设施部分（含地下停车场）投资全额补列入2017年市重点项目财政预算。6月21日，广元市住建局制作了《关于万缘如意湖商业步行街项目推进会会议纪要》，会议原则同意建设用地性质为无偿划拨用地，由市国土局负责尽快办理用地手续；会议议定，广元市财政局、国土局、发改委、住建局、利州区政府等各单位要按照“依法合规、特事特办”原则，尽量压缩审批时间；由广元城建公司负责，务必确保三季度内开工建设；在相关手续办理完成后，由广元城建公司负责，先行进场，开展三通一平、打围、清表等工作。同日，广元市利州区国家卫生城市迎复审工作指挥部办公室作出第0000

883号《限期整改通知》，称：经检查天府二期广元投资公司空地建筑材料乱堆放，天府二期品盛广告传媒公司门口垃圾杂物乱堆放，要求3日内整改达标。同月28日，广元城建公司申请对如意湖商业步行街项目进行用地预审。广元市国土局答复称，此项目位于万源如意湖东西两侧，设计范围内已报征地块，不涉及新增建设用地，根据相关法规的规定，该项目不需办理建设用地预审手续。

2017年7月7日晨，广元城建公司、古堰社区居委会发出公告：“尊敬的广大市民朋友们：为了深化扬尘治理，减少大气污染，努力创建国家卫生城市，经研究决定对该区域进行围挡封闭，在此期间可能给您的工作、学习、生活带来诸多不便，敬请谅解！为了您和家人的安全，请您和您的家人不要擅自进入封闭场地内。谢谢合作！对您的配合，我社、公司深表感谢”。同日，广元城建公司即开始对该万缘湖商业步行街进行打围工作，所筑围墙高2.5米，距两侧商铺2米，每店面前留有2米宽通道；广元城建公司同时在现场张贴公告，称该商业步行街的打造会对我市形象、旅游发展和周边商业用房的品质得到极大提高；谢谢理解及支持。同月10日，广元城建公司、古堰社区居委会联合向广元投资公司发函，表明为巩固卫生成果推进商业步行街项目进度，按市委市政府要求从即日起对如意湖商业步行街项目建设用地范围进行打围封闭，直至项目建设结束日止（时长约22个月），望广元投资公司能理解并做好资产管理和商户协调工作。同月15日，广元大东北烤肉店开始停业。同月17日，广元投资公司向广元城建公司发函称：“从7月7日开始，你单位打着市政工程的名义在我公司万源商业中心A座营业房前筑起了2.5米高的围墙，占用我公司红线近3米宽，损害了我公司的合法权益，并严重影响了承租户经营及办公。我公司多次要求你单位暂停施工作业，待与相关各方协商一致后再行施工，但你单位不听劝阻，态度蛮横。现请你单位在本月20日拆除围墙，恢复到施工前状态，否则由此造成的一切后果由你单位承担”。同月18日，广元城建公司接函后向其与广元投资公司的共同上级广元市国资委报告：“恳请委领导予以协调，促进双方共同发展，实现互利共赢”。同月25日，广元市国资委对赵玉焕的亲属在市长信箱的信访件进行回复：该营业房前街道尚未规划建设，渣土裸露，积水成泥潭，极大影响“创卫迎复检”工作，广元投资公司人员已提前告知将进行规划建设，会对你的经营造成不利影响，并在租金上给予了极大优惠。

2017年8月15日，广元市国资委再次回复赵玉焕的亲属：1、经走访你营业房前街道尚未进行规划建设，渣土裸露，其中西侧更是建渣堆积如土，杂草丛生，极大影响我市“创卫复检”、“环境保护综合质量”等工作；2、根据租赁合同约定，租金价格远低于周边市场价格，该价格充分考虑该营业房周边环境及相关建设因素会对营业房造成不利影响后制定的，是在市场价格基础上进行了极大优惠的，合同中已阐明，你已对承租的房屋做了充分了解，并约定非广元投资公司原因需解除合同时，双方均不承担违约责任。如你对租赁房屋不满意，请依约依法解除合同关系；3、你反映玻璃被砸一事请报警与执法机关联系。

2017年10月23日，广元市住建局向广元项目的《建设用地规划许可证》。11月23日，广元投资公司再次向广元城建公司致函：“今年7月你公司的筑墙占用我公司红线3米，严重影响承租户经营及办公，引发上访和媒体关注；为配合市政项目建设，我公司已同意免除一楼承租户施工期间的全部房租，遭受极大经济损失；你公司对步行街项目仍未动工，请尽快开工如期完成作业，否则，我公司将支持承租户依法维权。”12月7日，广元市住建局向广元项目的《建设工程规划许可证》。同月25日，赵玉焕向广元投资公司申请退还保证金用以维权，广元投资公司在申请上批示，“广元城建公司施工对承租户造成无法经营，我公司提出提前解除合同，但未达成一致意见。同意其通过法律途径解决有关问题。考虑其近半年无收入的具体情况，拟同意从其保证金支付5000元用于诉讼费用”。当天，赵玉焕出具收条领回保证金5000元。2018年3月6日，赵玉焕对广元城建公司、广元投资公司提起诉讼，该案经一审、二审、重审，本院于2019年1月2日作出（2018）川0802民初5638号民事裁定书，以赵玉焕主体不适格为由，裁定驳回起诉。广元大东北烤肉店遂诉至本院。

另外，广元大东北烤肉店领取发票的起止时间为2016年11月14日起至2017年7月20日止；广元大东北烤肉店已向广元投资公司交纳租金至2017年6月20日，共计37656元；2018年9月29日，广元市国土局向广元城建公司核发了《不动产权证》，广元城建公司取得了如意湖商业步行街项目的建设用地使用权。截止目前，广元城建公司在广元大东北烤肉店门前修建的围墙仍未拆除。

一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。广元大东北烤肉店的经营者赵玉焕从广元投资公司处租赁了案涉房屋，对案涉房屋享有合法的占用、使用的权利。广元城建公司作为如意湖商业步行街项目的建设单位，于2017年7月7日在离广元大东北烤肉店门前2米宽的距离筑起了2.5米高的围墙，并张贴公告“为了深化扬尘治理、减少大气污染、创建卫生城市，进行围挡封闭”，让市民不要擅自进入封闭场地内，客观上造成通行不便，客流量减少，影响广元大东北烤肉店的经营，广元大东北烤肉店自2017年7月15日开始停止营业，以及广元城建公司至今仍未拆除围墙，已是不争的事实，本院直接予以确认。广元城建公司在尚未合法取得土地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可的情况下，在离广元大东北烤肉店门前2米宽的距离筑起了2.5米高的围墙，即便其修筑的围墙并未直接破坏广元大东北烤肉店屋内的装修，但其围挡封闭行为致使广元大东北烤肉店客流递减被迫停业，显然已对广元大东北烤肉店构成侵权，并给广元大东北烤肉店造成经济损失，理应承担相应的赔偿责任，故对广元城建公司有关不应承担赔偿责任的辩解意见，本院不予采纳。因此，广元大东北烤肉店有关广元城建公司承担赔偿责任的主张，本院依法应予支持。

关于广元大东北烤肉店主张的装修损失的问题。首先，赵玉焕与杨彦涛签订的装修协议书约定的装修费为120000元，现广元大东北烤肉店提交了赵玉焕向杨彦涛微信转款105000元的凭证，广元大东北烤肉店称余款15000元是通过现金交付的，也并不违背本地人们的交易习惯，因此，依法应当认定广元大东北烤肉店经营者赵玉焕实际支出了装修费120000元。其次，赵玉焕与广元投资公司签订的房屋租赁合同约定的租赁期限自2016年5月20日起至2019年5月19日止，终止或解除合同后房屋的装饰、添附，不可移动或无法拆卸的部分为广元投资公司无偿所得，广元大东北烤肉店自述在2016年6月18日正式营业，即在正常情况下，广元大东北烤肉店能从2016年6月18日经营至2019年5月19日（约35个月），事实上广元投资公司与赵玉焕也未在租赁期满前解除合同，现广元大东北烤肉店实际只经营至2017年7月15日（约13个月），其未曾得到利用的装修价值为75428.57元[120000元÷35月×(35-13)月]，理应由广元城建公司予以赔偿；广元大东北烤肉店超过此限的诉讼请求，本院不予支持。

关于广元大东北烤肉店主张的家电损失的问题。首先，其提交的购置家电设备的票据均为复印件，现广元城建公司明确提出异议，致使本院不能确认其已经实际支出。其次，其主张的冰柜、热水器、空调、洗衣机、展示柜、电脑、抽油烟机、风机、风扇灯等物品均属动产，广元城建公司修筑围墙本身不会造成这些物品的损坏，其本可自行搬走、继续使用。因此，其该项诉讼请求，本院不予支持。

关于广元大东北烤肉店主张的营业损失的问题。首先，虽然广元大东北烤肉店在广元城建公司开始围挡封闭时起到其停业期间，营业收入的确或多或少有所减少，但其提交的相关证据均系其自行制作的，再加上广元城建公司明确提出异议，应由负有举证证明责任的广元大东北烤肉店自行承担不利后果，致使本院无法认定其减少收入的具体数额。其次，由于其从2017年7月15日起关门停业，并未有实际采购、聘用员工、劳作等营业行为，自然也谈不上有营业损失。因此，广元大东北烤肉店相应的诉讼请求，本院不予支持。

关于广元大东北烤肉店要求广元投资公司承担赔偿责任的问题。由于广元投资公司并未实施共同侵权行为，广元大东北烤肉店的该项主张，没有法律依据，本院不予支持。

关于广元大东北烤肉店主张解除租赁合同、返还保证金的问题。由于广元大东北烤肉店是以侵权责任纠纷提起本案诉讼，其该项主张均属于与广元投资公司之间的租赁合同关系，与本案显然不属于同一法律关系，本院在本案中不能一并给予处理。因此，广元大东北烤肉店的该项诉讼请求，本院也不予支持。

关于广元大东北烤肉店申请对损失进行鉴定的问题。首先，因其租赁房屋期限已经届满，根据其与广元投资公司签订的租赁合同的约定，房屋经装饰改造后所添附部分，终止或解除合同后，不可移动或无法拆卸的部分为广元投资公司无偿所得，因此，对广元大东北烤肉店而言，其装修的价值应当在租赁期限内使用完毕；本院依据其提交的支付凭证已对其实际装修费用做出了认定，其停业时间明确，其未曾得到利用的装修价值也是可计算的，故对其有关装修残值的鉴定已无必要进行。其次，由于其主张的冰柜、热水器、空调、洗衣机、展示柜、电脑、抽油烟机、风机、风扇灯等电器均属动产，广元城建公司修筑围墙时并未造成损坏，其本可自行搬走、继续使用，故对其有关家具电器的鉴定更无必要进行。最后，由于其自2017年7月15日停业后未再开门营业，本身就不存在营业损失减少的问题；再加上其提交的证据不能证实其自广元城建公司围挡封闭时起到其停业期间营业收入的具体情况；故对其有关营业损失的鉴定，实际根本不能进行。因此，对于广元大东北烤肉店申请对相损失进行鉴定已无必要进行，为减少当事人诉累和节约诉讼成本，故对广元大东北烤肉店的申请，本院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：

一、限广元市城市建设综合开发公司在本判决生效之日起三十日内向广元市利州区大东北原始泥炉烤肉店赔偿装修损失75428.57元；二、驳回广元市利州区大东北原始泥炉烤肉店其他诉讼请求。

案件受理费5278元，减半收取计2639元，由广元市利州区大东北原始泥炉烤肉店负担1970元，广元市城市建设综合开发公司负担669元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点为：广元城建公司的“打围”和张贴公告行为是否构成侵权以及对大东北烤肉店的房屋装修损失是否应该承担责任。对此，本院作如下评述：

双方当事人对大东北烤肉店经营者赵玉焕于2016年5月16日与广元投资公司签订了涉案《房屋租赁合同》，并投入装修费用12万元以及广元城建公司在涉案房屋前2米处的距离筑起了2.5米高的围墙至今还未拆出的事实不持异议，本院予以确认。本案中，大东北烤肉店以租赁的方式取得了涉案房屋的使用权，依法应该受法律保护。大东北烤肉店在租赁经营期间，广元城建公司于2017年7月7日在其店门2米前筑起了2.5米高的围墙，并张贴公告，让市民不要擅自进入封闭场地内。其“打围”和张贴公告的行为直接影响了行人通行，导致客流量减少，最终造成大东北烤肉店无法经营被迫停业。虽然广元城建公司的“打围”和张贴公告行为是按政府要求实施的具体行为，亦未直接破坏大东北烤肉店店内的装修设施，但也不能因此影响大东北烤肉店的正常经营。由于广元城建公司的“打围”和张贴公告行为，是造成大东北烤肉店停业的直接因素。因此，广元城建公司的“打围”和张贴公告行为对大东北烤肉店的经营行为构成侵害，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，广元城建公司理应对大东北烤肉店造成的损失承担赔偿责任。具体到本案中，一审法院认定的大东北烤肉店涉案房屋装修费12万元，扣减租赁经营期间约13个月的装修价值44571.43元，未曾利用的装修价值为75428.57元，并判决广元城建公司对停业后未利用的装修价值75428.57元承担赔偿责任并无不妥。广元城建公司认为大东北烤肉店在租赁涉案房屋时就明知涉案房屋前的街道将会进行规划建设以及其损失已被广元投资公司以租金优惠方式进行了弥补的上诉理由，所提交的证据无法证实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，广元城建公司应承担举证不利的责任。且广元投资公司在二审审理过程中明确表明涉案房屋租金在大东北烤肉店经营期间未予优惠，只是对“打围”后的租金免予收取。

综上所述，上诉人广元城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1686.00元，由上诉人广元市城市建设综合开发公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈明义

审判员　　王振茂

审判员　　熊剑洪

二〇一九年十二月十六日

书记员　　曾梦佳