某某、南阳市中南建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫13民终4784号 上诉人（原审被告）：**，男，1982年1月15日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：**，河南大为律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南阳市中南建筑安装工程有限公司，住所地河南省南阳油田大庆路中段。 法定代表人：***，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南定信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南阳市宏钰建材有限公司，住所地河南省南阳市卧龙区******。 法定代表人：黄珂，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：**先，河南祜亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南祜亚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：南阳林源置业有限公司，住所地河南省南阳市**东路金融总部港。 法定代表人：**，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人**、南阳市中南建筑安装工程有限公司（以下简称中南建筑公司）因与被上诉人南阳市宏钰建材有限公司（以下****建材公司）、南阳林源置业有限公司（以下简称林源置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回宏钰建材公司的诉讼请求（不服一审判决金额1922087.84元）；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费均***建材公司承担。事实和理由：一、本案一审审理程序存在严重违法。1.一审法院违背“一事不再理”的审理原则,对**举证宏钰建材公司违反“一事不再理”的证据及抗辩,在判决书中只字未提,程序违法。2.一审法院应依法裁定中止本案审理。**和林源置业公司的建设工程纠纷案件正在一审法院诉讼中,本案审理的尚座花园10号楼外墙保温材料工程包含在**诉求林源置业公司工程款的范围内,本案一审的审理需要以另案审理结果为依据,应依法裁定中止审理。3.本案一审法院启动工程造价鉴定程序严重违法。第一，工程造价鉴定启动前,宏钰建材公司并没有确实充分的证据能够证明其是尚座花园10号楼外墙保温材料工程的实际施工人,本案一审法院启动工程造价鉴定缺乏事实和法律依据。宏钰建材公司不具有外墙保温工程和粉刷工程施工资质,中南建筑公司、**均否认宏钰建材公司系案涉外墙保温工程的实际施工人,**将案涉尚座花园10号楼外墙保温、粉刷工程分包给**。**与宏钰建材公司从未签订任何协议,也从未代表中南建筑公司与宏钰建材公司签订任何合同、支付过任何工程款。第二，一审法院启动的工程造价鉴定存在重复鉴定问题,浪费司法资源,增加当事人诉讼成本。**和林源置业公司的建设工程纠纷案件中，**已申请法院对尚座花园10号楼的全部工程进行造价鉴定,鉴定意见的定稿已经出来,只是一审法院还没有开庭审理认定。而尚座花园10号楼外墙保温材料工程量及工程造价就包含在尚座花园10号楼的造价鉴定意见中,**在一审中已经告知一审法官,但一审法院对该合理合法的意见置之不理,强行启动工程造价鉴定程序。第三，本案一审工程造价鉴定依据存在错误,鉴定意见不能作为证据使用。鉴定报告中2021年3月26日的现场勘查记录表是无效的,鉴定报告中显示的鉴定人***、***、***均未参与该现场勘查，依据无效的勘验记录作出的鉴定报告当然无效。本案是工程造价司法鉴定,应适用《工程造价鉴定程序规范》,一审鉴定机构以《建设工程造价咨询规范》作为鉴定依据明显错误。二、一审判决认定的基本事实错误。1.本案不存在**作为实际施工人挂靠中南建筑公司承包施工的事实,案涉工程与中南建筑公司无关。2.宏钰建材公司没有提供施工图纸、施工日志、交接材料清单、验收记录等最基础的施工资料,不能证明其实际施工人身份。3.证人**、**在（2019）豫1302民初4962号案件的庭审中均已作过证,证言前后矛盾、系虚假证言,无证明力。且**、**与宏钰建材公司也不存在劳动合同关系,一审认定**、**与宏钰建材公司存在雇佣关系,依据不足。4.**、**的个人行为与宏钰建材公司之间没有任何关联,一审认定该基本事实依据不足。5.一审中，**除举证与**签订的建设工程劳务承包合同外,还举证了支付**工资800000元工程款的凭条以及替**代付**的470000元的证据,能够证明案涉工程实际施工人系**，外墙保温1270000元已全部支付完毕,在宏钰建材公司没有反证证明书证伪造或虚假的情况下,一审法院应对其真实性予以认可。综上所述,请求二审法院在查明本案基本事实的基础上,将本案依法发回重审或依法改判驳回宏钰建材公司的诉讼请求。 宏钰建材公司辩称，一、本案不违背“一事不再理”原则。之前两次文书都是裁定，没有对实体进行判决,宏钰建材公司有权再次起诉。二、本案不应中止审理。**起诉的案件仅能够证实林源置业公司是否欠付工程款,本案一审并没有认定林源置业公司是否欠付工程款,也未判决林源置业公司承担责任,宏钰建材公司对此也未提出上诉,因此**所诉的案件与本案的审理已无任何关系。三、本案鉴定程序无任何违法之处。1.鉴定是为了解决工程价款问题,宏钰建材公司是否是实际施工人等问题是法庭要审查的事实问题,不属于技术问题,不能说**认为宏钰建材公司不是实际施工人就不让鉴定了。2.**所诉案件与本案并无必然联系，两个鉴定不相同,一审法院在本案中启动对案涉部分工程款的鉴定不违法。3.一审鉴定是法院对外委托的,鉴定机构的办案是否规范,引用的法律政策依据是否正确,这都涉及到了专业技术问题,不是法律问题,宏钰建材公司认为鉴定机构鉴定过程中没有任何违法之处。四、一审判决认定的事实正确,宏钰建材公司是案涉工程的实际施工人。1.**上诉称未挂靠中南建筑公司施工与其之前及一审庭审中陈述矛盾,与中南建筑公司之前陈述矛盾,与宏钰建材公司所举书证矛盾,与**起诉林源置业公司所依据的基础事实矛盾。2.宏钰建材公司为证明其系案涉工程的实际施工人提供的《建筑节能工程施工技术方案》、河南建总国际工程有限公司的情况说明、***2014年11月6日、11月7日、11月14日、11月19日两份技术交底、两份通知的施工资料、证人**、**出庭证言、**的民事起诉状及民事调解书、施工清单、宏钰建材公司及***支付款项的凭据等证据能够相互印证,足以证实案涉外粉工程系宏钰建材公司施工。3.**虽称其将工程转包给**,但提供不出任何证据,其提交的与**签订的承包合同显示的工程范围并不包括案涉的外粉保温项目（显示工程包含外粉项目均是后加的书写字体）。一审中庭审中**拒绝追加**为第三人,拒绝提供**的联系方式,且一审法官向其询问与**签订的合同上“**”是否系其书写时,**称“记不得了”，上述事实均说明**极不诚信,故意否定事实。综上,**的上诉无事实及法律依据,望二审法院驳回其上诉,维持一审判决。 中南建筑公司辩称，中南建筑公司不认识**，与**及宏钰建材公司无任何关系，中南建筑公司不应是本案的当事人。 林源置业公司辩称，**与宏钰建材公司之间的纠纷与林源置业公司无关。**的转包行为未告知林源置业公司，也未在林源置业公司备案。 中南建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回宏钰建材公司对中南建筑公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费***建材公司、**承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。中南建筑公司未承包南阳尚座花园工程建设项目,根本不认识**,一审判决认定“**借用中南建筑公司的资质进行施工”是错误的。二、一审判决结果错误。恳请二审法院依法查明事实,撤销一审判决,改判驳回宏钰建材公司对中南建筑公司的诉讼请求。 宏钰建材公司辩称，一、中南建筑公司系案涉工程的名义施工人,中南建筑公司本次上诉与其之前陈述矛盾。2019年12月19***建材公司起诉开庭时,中南建筑公司法定代表人***到庭参加诉讼,答辩中明确称:“我方是该工程的总承包方”。审判长提问“那你们将10号楼包给了谁？”,中南建筑公司称:“劳务包给了**”,本次上诉称“未承包南阳尚座花园工程建设项目”，不仅与宏钰建材公司所举《建筑节能工程施工技术方案》中中南建筑公司**的事实相矛盾,更是与其法定代表人之前陈述相矛盾,也与**自身的陈述及上诉相矛盾。二、一审判决中南建筑公司连带支付工程款有法律依据。中南建筑公司作为案涉工程的总承包人,将案涉工分包给不具备施工资质的个人,应当对工程款承担连带支付责任。望二审法院驳回中南建筑公司的上诉请求。 **辩称，宏钰建材公司不是实际施工人，与**没有任何关系，与中南建筑公司同样没有任何关系。 林源置业公司辩称，林源置业公司从未与中南建筑公司签订施工合同，中南建筑公司开始有意向签订合同，但合同最终没有签订，中南建筑公司没有施工。 宏钰建材公司向一审法院起诉请求：一、**立即支付欠***建材公司工程款3020822元，并支付该款自2015年6月1日起占用费736250元（暂算至2020年8月1日，每月11875元），直至工程款付清为止，鉴定费20000元，共计3777072元；二、中南建筑公司和林源置业公司承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由**、中南建筑公司、林源置业公司负担。 一审法院认定事实：位于南阳市项目系林源置业公司开发建设。其中尚座花园10号楼由**作为实际施工人挂靠中南建筑公司承包施工。2014年11月7日，宏钰建材公司借用河南建总国际工程有限公司资质，与中南建筑公司和林源置业公司共同在建筑节能工程施工技术方案上**，确认对尚座花园10号楼外墙保温体系进行施工并委派员工**进驻工地。2014年11月11日，宏钰建材公司与案外人**签订外保温工程施工合同，将尚座花园10号楼外保温工程以包工不包料形式承包给**施工。庭审中，**认可其工地质量检测技术员系***。宏钰建材公司提供的证据显示：***书写《外墙保温粉刷技术交底》和《外墙粉刷安全交底》交给了**班组。其书写的通知下发给**和其他施工班组。在**提交的领款本中，经**辨认，其一共打了四次条，分别为5000元、10000元、40000元和400000元。***建材公司申请，一审法院委托南阳市天舒工程造价咨询有限公司对涉案尚座花园10号楼外保温墙、外粉刷工程价款进行鉴定。2021年5月26日，该公司出具鉴定结果：南阳市10号楼项目工程外墙外保温及粉刷已完工程含税工程总造价为2377087.84元（其中，垂直运输措施项目含税总造价为53448.85元；脚手架措施项目含税总造价为182579.85元；用水费用361.81元；用电费用120.86元）。该鉴定报告中的现场勘验记录表显示鉴定单位代表为***。2021年3月22日，鉴定机构在对一审法院提出的鉴定报告质询意见回复中，告知该次鉴定由***、***、***、***和**组成鉴定小组，项目编制人为***、审核人为***、***为审定人。***和**为现场勘验及其他辅助鉴定工作人员。经查，涉案工程已交付使用，业主已经入住。 一审法院认为，关于宏钰建材公司是否系涉案工程的合同当事人的问题。**认可***系其雇佣的工地质量检测技术员，故***在尚座花园10号楼项目工地实施的安排工作、下发通知、质量检测等行为为职务行为，其行为后果依法由雇主**承担。同时，宏钰建材公司与案外人**签订外保温工程施工合同，将工程劳务施工交由**班组施工。其在庭审中也认可派驻单位员工**在工地负责对接业务，故**班组和**在***下发的《外墙保温粉刷技术交底》、《外墙粉刷安全交底》和一系列通知书中签字的行为，以及**从**处领取劳务款的行为，也应由雇主即宏钰建材公司承担。由此，一审法院认定宏钰建材公司为涉案外保温工程的合同当事人，其与工程总承包人**缔结尚座花园10号楼外保温施工合同。由于双方均系没有资质的实际施工人，故双方成立的施工合同系无效合同。因涉案工程已交付使用，庭审中，**也没有对工程质量提出异议，故宏钰建材公司可以请求参照实际履行的合同要求支付工程款。**辩称其将外保温工程承包给案外人**，**又雇佣**施工。但**出庭作证表示不认识**，其没有受**雇佣。**除举证与**签订的建设工程劳务承包合同外，不能举出其他充分证据证明其辩解，也没有申请证人**出庭作证。根据证据的优势比较原则，一审法院对该辩解不予采纳。综上，宏钰建材公司作为涉案工程外保温项目的施工方，有权利向工程总承包人**主张支付工程款。**借用中南建筑公司的资质进行施工，中南建筑公司应承担连带支付责任。林源置业公司系本案的发包人，与宏钰建材公司没有直接合同关系，不应承担法律责任。 ***建材公司申请，一审法院委托南阳市天舒工程造价咨询有限公司对涉案尚座花园10号楼外保温墙、外粉刷工程价款进行鉴定。鉴定结果为：总造价为2377087.84元（其中，垂直运输措施项目含税总造价为53448.85元；脚手架措施项目含税总造价为182579.85元；用水费用361.81元；用电费用120.86元）。根据《建设工程造价鉴定规范》4.6.2之规定，鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时，鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。该规定并没有严格限定现场勘验时必须由鉴定人本人亲自参加。故**关于现场勘验笔录中勘验人不是本案鉴定人，属无效鉴定的理由不能成立，一审法院不予采信。**又提出鉴定依据《建设工程造价咨询规范》ＧＢ／Ｔ51059-2015已经废止，经鉴定机构回复，该规范并未废止，故其辩称不予采信。**和中南建筑公司应按鉴定总造价2377087.84元支***建材公司工程款。庭审中，**出具的领款条显示，**四次从**处领款共计455000元整。**虽称实际只收到**245000元，但无相应证据印证，一审法院不予采信。因**系宏钰建材公司雇佣的劳务施工人，其领款行为的法律后果***建材公司承担，故该款项应从鉴定总造价中予以扣除。综上，**和中南建筑公司应支***建材公司工程款为2377087.84-455000＝1922087.84元。宏钰建材公司请求自2015年6月1日起支付资金占用费。因无证据证明工程竣工和交付日期，对工程量和工程款的结算也是经一审法院委托鉴定后才确定，故酌定自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至实际支付之日止为宜。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十四条、第二十六条和第二十七条之规定，判决：一、限**和南阳市中南建筑安装工程有限公司于本判决生效后三十日内连带支付南阳市宏钰建材有限公司工程款1922087.84元及资金占用费（资金占用费以1922087.84元为基数，自2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。二、驳回南阳市宏钰建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37016元，鉴定费25770.88元，南阳市宏钰建材有限公司负担18138元，**和南阳市中南建筑安装工程有限公司负担44648.88元。 本院二审期间，**提交了以下证据：尚座花园10号楼的鉴定报告，拟证明该报告中涉及到案涉的10号楼外墙保温工程造价为1499209.91元，**与林源置业公司对此数据均无异议，本案一审应当中止诉讼，且存在重复鉴定的问题，该鉴定报告的结论与本案一审中认定的2377087.84元，相差近80万元，以此来证明本案一审造价鉴定报告的错误。宏钰建材公司质证称，该鉴定是**起诉林源置业公司案件中由法院委托的，鉴定范围是3号楼和10号楼的工程造价，并没有单独将10号楼的外粉工程单列进行鉴定。**主张该鉴定中涉及本案工程的总造价为140余万元，系根据鉴定报告中两项记载进行相加得出。但是工程的造价鉴定，单项对某个工程的造价鉴定与对整个工程的造价鉴定并不能够用简单的相加或相减的方式来计算，故并不等同于说有80多万元的差价。**称整个的3号楼和10号楼的工程都是其施工的，这与中南建筑公司称将工程发包给**是矛盾的。林源置业公司质证称，对鉴定报告没有异议，宏钰建材公司与**之间纠纷，林源置业公司不清楚，也不发表意见。中南建筑公司质证称，对鉴定报告真实性无异议，恰恰能证明中南建筑公司不是项目的承包方，其与该工程没有关系，与**和林源置业公司也没有关系。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：对该鉴定报告的真实性予以采信，但工程中某个单项工程的造价并不能够用总造价中某些项简单相加的方式来计算，故该证据不足以达到其证明目的，对其证明目的本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法，本案是否构成重复诉讼，应否中止审理；2.宏钰建材公司是否系案涉工程的实际施工人，**、中南建筑公司应否向其承担工程款支付责任；3.工程价款应当如何认定，一审鉴定结论能否作为定案依据。 一、关于一审程序问题。1.宏钰建材公司前两次起诉系以驳回起诉、准许撤回起诉的形式结案，现宏钰建材公司提起本案诉讼，经审查符合起诉条件，并不符合重复诉讼的构成要件，人民法院予以受理并无不当，对**称本案系重复诉讼的上诉理由本院不予采信。2.本案一审并未判决林源置业公司承担工程款支付责任，宏钰建材公司也未针对该问题提出上诉，即本案的审理不需要以**诉林源置业公司案件的审理结果为依据，故对**上诉称本案应当中止审理的上诉理由本院不予采信。 二、关于宏钰建材公司实际施工人身份的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，各方均认可**为尚座花园10号楼的承包人，宏钰建材公司主张其分包其中的外墙保温工程，对此本院认为，第一，河南建总国际工程有限公司、林源置业公司及中南建筑公司曾共同在尚座花园10号楼建筑节能工程施工技术方案上**，河南建总国际工程有限公司出具情况说明明确宏钰建材公司借用其资质的事实；第二，宏钰建材公司持有**质检员***书写的《外墙保温粉刷技术交底》、《外墙粉刷安全交底》和通知等施工资料；第三，**认可**实际进行了外墙保温施工，并实际支付了**部分劳务费，**出庭证实其系与宏钰建材公司之间存在劳务合同关系，并曾经起诉宏钰建材公司主张劳务费；第四，**主张其将案涉外墙保温工程分包给**，但并未提交充分的证据证实，**亦称其并不认识**。综上，宏钰建材公司主张其为尚座花园10号楼外墙保温工程的施工人存在高度的可能性，一审判决对该事实予以认定并无不当，本院予以维持。**作为尚座花园10号楼的承包人，与宏钰建材公司形成了事实上的施工合同关系，一审判决*****建材公司支付工程款并无不当。关于中南建筑公司的身份及责任承担问题。中南建筑公司称其未承包南阳尚座花园工程建设项目的上诉理由与其在另案庭审中的陈述相矛盾，本院不予采信。但中南建筑公司与宏钰建材公司之间不存在直接的合同关系，宏钰建材公司亦未能举证证实**的行为构成表见代理，故宏钰建材公司主张中南建筑公司支付工程款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于工程价款的认定问题。本案中**对宏钰建材公司进行施工的事实不予认可，双方无法对工程价款进行结算，***建材公司申请，一审法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定并无不当。一审法院组织各方对鉴定结论进行了质证，并由鉴定机构进行答复，**未能提供足以反驳该鉴定结论的证据，对其关于工程价款的上诉理由本院不予采信。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；中南建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初5177号民事判决； 二、**于本判决生效后三十日内支付南阳市宏钰建材有限公司工程款1922087.84元及资金占用费（资金占用费以1922087.84元为基数，自2020年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。 三、驳回南阳市宏钰建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37016元，鉴定费25770.88元，南阳市宏钰建材有限公司负担18138元，**负担44648.88元。二审案件受理费44198元，由**负担22099元，由南阳市宏钰建材有限公司负担22099元。 本判决为终审判决。 审判长　孙　娟 审判员　刘　洋 审判员　*** 二〇二一年十月二十七日 书记员　***