威海市尚古建筑工程有限公司、威海青正蓝海食品有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终881号

上诉人（原审原告）：威海市尚古建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区香港路67号-36-05。

诉讼代表人：威海经济技术开发区第二建筑工程公司管理人。

委托诉讼代理人：马元涛，山东威扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谷雯雯，山东威扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海青正蓝海食品有限公司，住所地威海市桥头镇生态科技产业园。

法定代表人：姚汝海，总经理。

委托诉讼代理人：王东胜，山东胜鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丛芸，山东胜鼎律师事务所律师。

上诉人威海市尚古建筑工程有限公司（以下简称尚古公司）因与被上诉人威海青正蓝海食品有限公司（以下简称青正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2021)鲁1092民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

尚古公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判青正公司支付工程款231393.22元［6589673.36（总造价）-3088533（已付工程款）-3140863.47（甲供材）-329483.67（5%的工程总造价）+200600（税款损失）=231393.22］或发回重审；2.一审、二审诉讼费由青正公司承担。事实和理由：一审法院在鉴定报告审定确认工程总造价基础上调减部分施工内容的造价金额没有事实依据。1.青正公司在一审程序中违反禁止反言原则，从程序上一审法院不应对青正公司已签字确认的事实进行重复审查，更不应调减鉴定机构对该部分施工内容的造价128388.21元。2.一审法院认定一层车间地面垫层、找平层未施工，调减造价47279.43元没有事实依据。3.一审法院认定部分构造柱并未实际施工，调减工程款67763.24元没有事实依据。二、青正公司就案涉工程通过增值税专用发票冲抵销项税金的形式获利200600元，一审法院对尚古公司主张的税款损失不予认定没有法律依据。

青正公司辩称，关于税金，税金按照总造价的3.37%进行计税，总造价中包括了一半左右的甲供材，青正公司在购买甲供材时已经缴纳了相应的税金，甲供材中含有相应的税金，按照建筑行业的规定，这种情况按照简易征收，一审认定正确。且尚古公司诉请中未要求返还或赔偿税金损失，所以税金问题不在本案的审理范围之内。关于扣减项目，按照尚古公司做的预算表的工程量计算，也超出了实际的工程量。青正公司在一审中申请法院对实际的工程构造和施工项目进行实地勘察，若需要现在也可以对现场进行再次勘验。

尚古公司向一审法院起诉请求：1.判令青正公司支付尚古公司工程款687454.65元，并以687454.65元为基数，自2020年2月5日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；2.判令尚古公司对案涉车间拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；3.案件受理费由青正公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月17日，青正公司与二建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定青正公司将其车间发包给二建公司建设施工，承包范围为办公楼主体及内外墙面抹灰，屋面，地面卫生间防水及保护层。甩项工程包括：内外墙涂料、卫生间墙地砖、卫生间吊顶、门窗、栏杆、楼梯面层；安装工程全部；土石方按实发生计算，不计取场地平整费用。开工日期自2018年7月20日（以实际开工令为准）至2018年12月20日（全部单体竣工验收合格）。采用可调价格合同，调整方法为：A工程造价的计算执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额2013威海市价目表》、《山东省安装工程消耗量定额2013年威海市价目表》、《2011年取费程序》及相关补充文件编制。市场人工单价按60元/工日找差，工程类别为三类。B模板采用木胶板，按四次摊销计算，胶合板单价按每平方米27元……零工单价150元/个，不再计取其他费用，只计取税金。基础工程竣工验收后支付工程款20万元；三层封顶进度款审核完毕由咨询单位出具进度款报告后10日内支付第一次工程款，付款比例为该阶段完成产值的70%，甲供材抵顶工程款。完成主体验收，进度款审核完毕由咨询单位出具进度款报告后10日内支付第二次工程款，付款比例为该阶段完成产值的70%，甲供材抵顶工程款。屋面、内外墙抹灰完成，进度款审核完毕由咨询单位出具进度款报告后10日内支付第三次工程款，付款比例为该阶段完成产值的70%；单体工程整体竣工验收合格进行结算，结算完成出具正规的结算报告（建设单位、施工单位、咨询单位三方盖章）后30日内付至结算总价的85%，余款15%分三年付清，每年5%。每次拨款，承包单位必须出具有承包单位财务专用章并且经发包方财务认可的相关收据及增值税发票。承包人需在工程竣工验收合格后28天内提交完整的工程结算报告，发包人在签收后单方委托有资质的审计单位进行审计，承包人提交完整的工程结算报告后50天内审定完毕，以双方签字盖章确认的审计结论为准；承包方需积极配合，如承包方不配合，时间顺延。发包方外包工程不计入承包方直接费用。工程决算审定后30个工作日付至工程总造价的85%，余款留作工程保修金。承包人工期因承包人原因每拖延一天，按工程总造价的万分之五向发包人支付违约金。

合同签订后，2018年8月6日，二建公司在开工报告上盖章，载明准备工作已就绪，定于2018年8月6日正式开工，希望监理（建设）单位于2018年8月10日前进行审核，特此报告。青正公司于2018年8月6日盖章同意。2018年9月17日，二建公司进场施工。

2019年11月21日，双方签订《建筑工程补充协议》，约定由二建公司继续承包以下工程：两水池（消防、污水）；附属钢结构房基础、地面、墙体；化粪池、地沟、地沟以上平板；平台；主体工程以外的双方签证；以图纸及双方签证为准。工期自2019年5月30日至2019年10月30日。

2020年2月4日，一审法院作出（2020）鲁1092破申1号民事裁定书，受理威海经济技术开发区第二建筑工程公司（以下简称二建公司）破产重整，二建公司管理人向青正公司发送通知书，告知继续履行双方合同。后二建公司破产重整成功，变更名称为尚古公司。2020年4月25日，案涉工程竣工验收。

另查，青正公司已付工程款3088533元。

本案的争议事实，第一，案涉工程的税费如何计取；第二，案涉工程款数额。

诉讼过程中，青正公司提供以下证据：

1.单体竣工验收备案表打印件一份，拟证实单体竣工验收的时间为2020年4月15日。该表中记载开工时间为2018年9月17日，单体竣工验收审核时间为2019年10月10日。

2.视频光盘一份，证实尚古公司在施工案涉一层地面浇筑混凝土时现场的情况，可以证明一层地面只有200厚的C30砼（有钢筋），没有素砼（无钢筋），而且尚古公司提交的结算报告，也没有素砼的施工项目，能够证明案涉工程一楼地面的实际工程构造。

尚古公司经质证认为，对证据1无异议，能够证明开工时间以及单体竣工验收上报审核的时间，尚古公司已经在2019年10月10日前施工完毕。对证据2真实性及关联性均有异议，不能证明系案涉工程，且双方对于该部分的工程范围等已经在鉴定时进行了确认。

一审法院依据尚古公司的申请，依法委托山东子平工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，2021年6月28日，该公司出具鉴定报告，结论为：案涉车间土建工程、车间安装工程、签证工程造价为6702677.42元。本造价中使用的混凝土、砂浆均按预拌考虑；已扣除工程排污费、社会保障费；暂按增值税简易计税，需结合证据效力认定；按委托方提供资料已计入车间土石方挖运及回填费用75324.78元，因双方对此有异议，请法庭质证确认；包含甲供材、设备费3140863.47元；未扣除甲方代扣代缴的水电费。

尚古公司对鉴定报告的真实性无异议，但认为鉴定报告中计提的税率为3%，但尚古公司在合同签订后共计向青正公司出具了税率为10%的发票175万元，税率为9%的发票136万元，尚古公司实际出具的发票税率远高于鉴定报告的税率标准，应当以实际开具发票的税率为准。

青正公司对该报告不认可，并申请鉴定人员出庭对青正公司的相关异议接受询问。认可鉴定报告中土方部分系尚古公司施工。

关于第一个争议事实，对于尚古公司提出的税的问题，本案属于由甲方提供材料的工程，按照相关政策应当按照3%的简易计税法计算税率，尚古公司作为专业的建筑施工单位对此应当明知，且其为一般纳税人可以自行选择税率并开具发票，不需要税务机关代开，其仍按照9%或10%开具发票交纳税款，并非青正公司的意愿。本案中涉及到甲供材的税款以及尚古公司提供的乙供材税款，税款的抵扣并非税率直接相抵的简单计算，尚古公司主张青正公司因此获得了额外利益，暂未提供证据，一审法院暂不予认定。鉴定报告依据3%的基础税率以总工程款为基数计算增值税，符合相关规定，依法予以认定。

关于第二个争议事实，对于青正公司提出的异议认定如下：

1.针对青正公司提出应当按照0.25计算摊销系数的问题。一审法院认为双方合同约定模板采用木胶板，按四次摊销计算，故青正公司的抗辩理由正当，故法院要求鉴定机构按照0.25计算摊销系数，鉴定机构调减造价14973.45元。

2.针对青正公司提出尚古公司未实际按照图纸施工构造柱的问题，导致砼、钢筋、钢丝网、网格布、砌体等工程量产生差异。一审法院认为，根据尚古公司提供的其自行制作的审计结算书中记载的工程量能够认定尚古公司自认部分构造柱并未实际施工，故对该部分工程款调减67763.24元。

3.对于青正公司提出的一层车间做法只有200厚的C30砼，没有素砼垫层及20厚的水泥砂浆找平。尚古公司原工程负责人姜军平称素砼垫层肯定做了，其他的记不清了。根据青正公司提供的现场施工视频，鉴定机构认为若该视频真实，则能证明一层车间地面垫层、找平层未施工，调减造价47279.43元。

4.对于青正公司提出的戒面基甩浆单价按照3.24元/平方米计算没有依据的问题，其主张从尚古公司提交的结算书能够确认该项价格为2.5元/平方米。鉴定人员称因该价格没有签证予以确认，故其按照市场价进行了确认。一审法院认为，根据尚古公司提供的决算书中记载的价格为2.5元/平方米，青正公司予以认可，应当按照该价格计算工程款，故调减造价6980.07元。

5.青正公司提出一层只是地面随打随抹，没有找平层的施工项目。尚古公司该工程的原负责人姜军平称“冷冻间的地面二建公司做了石子和混凝土，往上是青正公司做的，混凝土也需要找平，但并非砂浆找平”。鉴定人员认为依据姜军平所述，能够判断尚古公司并未施工砂浆找平层，故该项调减造价13345.54元。

6.关于青正公司提出的临时设施电缆不应计价的问题。青正公司认为电缆是为了案涉工程施工而临时铺设的，工程竣工后尚古公司已经将电缆收回，故按规定应当只计人工不计主材。尚古公司对是否收回不清楚，即使存在收回的情形，也存在损耗，不能无偿使用。鉴定人员认为，按照通常做法，甲方需要给施工方预先准备好电缆等相关设备，本案系尚古公司自行提供，但双方并无该方面的签证，鉴定机构认为电缆主材7721.86元，如果临时电缆由施工方采购铺设，待工程施工完成后施工单位可回收再利用或按废品处理，该项由法院根据实际情况确定费用。一审法院认为，该电缆由尚古公司提供，使用过程中必然存在损耗，按照一般常理，施工方可以对该部分进行回收再利用，故该部分费用由双方各承担50%为宜，故调减造价3860.93元。

7.对水电费。鉴定机构补充材料将该部分单独列出，其中水费11003.29元，电费74666.94元，合计85670.23元，应当自总工程款中扣除。

8.对于化粪池有无地下水的问题。双方在签证中并未明确注明是否存在地下水，但从尚古公司提供的预决算书能够看出该两个化粪池均无地下水，该部分应当按照无地下水计算工程造价，调减造价1519.38元。

综上，案涉工程款应当调整为6461285.15元（6702677.42元-14973.45元-67763.24元-47279.43元-6980.07元-13345.54元-3860.93元-85670.23元-1519.38元）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，尚古公司要求青正公司支付工程款有无依据。第二，本案的鉴定费用如何分担。

关于第一个争议焦点，青正公司应付尚古公司工程款6461285.15元，已付工程款3088533元，甲供材、设备费3140863.47元，尚欠尚古公司工程款231888.68元。根据双方合同约定竣工验收、审计结算后30个工作日付至工程款的85%，余款作为工程质保金分三年付清，每年支付5%，即工程保修期为三年，应当自竣工验收之日起开始计算，即2020年4月25日起计算三年。现青正公司未付款少于工程总价款的5%，尚古公司要求青正公司支付，未达到合同约定的支付条件，对其请求依法不予支持。尚古公司要求青正公司退还税款，可以另行处理。

关于第二个争议焦点，尚古公司主张的工程款虽未达到付款条件，但双方对案涉工程一直未结算，且在庭审中存在较大争议，本案的鉴定对双方确认工程价款等是必要的，尚古公司支出的鉴定费用应当由双方分担。尚古公司主张青正公司欠付687454.65元工程款，经鉴定青正公司实际欠付231888.68元，鉴定费用可以依据实际欠付数额与诉讼请求的数额比例进行分担。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回威海市尚古建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5499元，由威海市尚古建筑工程有限公司负担；鉴定费105429.45元，威海市尚古建筑工程有限公司负担69866.45元，威海青正蓝海食品有限公司负担35563元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于案涉工程的工程款数额应如何确定，从查明的事实看，一审中双方对案涉工程的造价未达成一致意见，依据尚古公司的申请，鉴定机构对工程造价进行了鉴定，经鉴定，工程总造价为6702677.42元，青正公司对此提出异议，一审法院根据查明的事实进行了部分调减。关于一层地面垫层、找平层是否施工的问题，青正公司主张尚古公司未进行相应的施工，并提交现场施工视频为证，尚古公司对该证据虽不认可，但其原工程负责人对该问题亦未作出合理解释，再无其他反驳证据，鉴定机构对此亦表示认可，故一审调减该部分造价47279.43元，并无不当。关于构造柱，青正公司对鉴定意见中构造柱部分提出异议，经比对，尚古公司自行制作的审计结算书中自认该部分未实际施工，据此，一审法院进行调减，亦无不当。关于尚古公司提出青正公司违反禁止反言原则，一审法院不应对其提出的主张进行审查的问题，双方对案涉工程的工程造价均存有异议并委托鉴定的情形下，对于鉴定结论，双方均有权利提出异议，一审法院根据青正公司提交的证据结合查明的事实对工程造价进行调减，并未违反法律规定。

关于税金，因案涉工程系甲方提供材料的工程，即由青正公司提供工程材料，鉴定报告按照3%的基础税率以总工程款为基数计算增值税，符合相关规定。至于鉴定机构按照3%的简易计税法计算税金而尚古公司向青正公司开具9%或10%增值税专用发票，二者计税方法存有差异，但不同计税方法之间除税率以外其他方面亦有所不同，不能简单以税率差来计算不同计税方法之间的税金差别，故一审法院对其调整造价的请求未予支持并保留相关权利，并无不当。

综上所述，威海市尚古建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4771元，由上诉人威海市尚古建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　王军志

审判员　　许　萍

二〇二二年六月六日

书记员　　唐亚敏