贵州金筑原生农林科技有限责任公司承揽合同纠纷再审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民再57号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：贵州金筑原生农林科技有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区小碧乡下坝村。

法定代表人：谭晓华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师，执业证号：15201201510245636。

委托诉讼代理人：王正花，贵州仪程律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵州荣辉房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市箭道街98号。

法定代表人：周俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高连江，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201200310471157。

委托诉讼代理人：曹阳，贵州公达律师事务所实习律师。

再审申请人贵州金筑原生农林科技有限责任公司（以下简称金筑公司）因与被申请人贵州荣辉房地产开发有限公司（以下简称荣辉公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2015）筑民二（商）终字第1295号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年10月18日作出（2018）黔民申2004号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金筑公司的委托诉讼代理人代佳宏，被申请人荣辉公司的委托诉讼代理人高连江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金筑公司申请再审称：1、双方当事人是在对苗木存活情况进行了核对和确认的基础上对工程款进行的结算，故申请人无需就交付以前的苗木死亡再向被申请人进行重复赔偿；对于工程交付后、质保期内发生的苗木死亡情况，被申请人并未提供证据予以证实，不应得到支持。因此，二审判决关于苗木死亡情况的认定无相应证据支撑，系认定事实不清；2、根据双方签订的合同约定，案涉工程的质保期为一年，2009年初质保期已届满，被申请人至迟应在2011年初以前就苗木死亡提出赔偿。被申请人迟至2013年就苗木死亡赔偿提起诉讼已超过诉讼时效。二审判决以拒不支付剩余报酬是减少报酬的方式之一，亦视为是被申请人对自己权利的主张为由认定被申请人的赔偿请求未超过诉讼时效，系认定事实不清、适用法律错误；3、被申请人拒不支付工程款长达8年之久，给申请人造成了巨大的损失，且在二期施工合同中有对违约责任的约定。因此，申请人请求判令被申请人支付逾期付款利息于法有据。二审判决以双方未约定逾期利息为由驳回申请人关于支付利息的诉讼请求，系适用法律错误；4、即使本案苗木有死亡，也是由于2008年的气候因素，系不可抗力。故请求依法撤销本院（2015）筑民二（商）终字第1295号民事判决，改判支持再审申请人的上诉请求。

被申请人荣辉公司辩称：1、二审判决关于苗木死亡情况有相应的证据支持，认定事实清楚。从举证规则来说，应由申请人举证证明苗木没有死亡；2、双方签订的是双务合同。同一合同，申请人的诉讼时效尚未过期，被申请人的诉讼时效也未过期。因申请人交付的承揽工作任务不符合被申请人的质量要求，被申请人拒不支付报酬的行为是在行使同时履行抗辩权，二审法院以此认定被申请人的请求未过诉讼时效，认定事实正确，适用法律得当；3、双方并未在合同中约定逾期履行义务的利息，二审法院驳回申请人对逾期付款的利息的请求，是尊重合同双方意思自治原则的表现，并无不当；4、申请人的再审申请已超过6个月的法定再审期限，且二审判决内容已履行完毕，申请人的再审申请不利于法律关系的稳定，也不利于维护生效判决的权威。因此，请求驳回再审申请人的再审申请。

金筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款743097.16元，并自2008年12月31日按银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；2、诉讼费由被告承担。荣辉公司向一审法院提起反诉请求：1、判令原告立即赔偿被告苗木损失506816.5元；2、反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2005年11月17日，原被告双方签订《东山7号花园绿化工程承包合同书》（以下简称承包合同书），约定原告承建被告的贵阳市东山7号（东山美庐）花园园林建设工程，苗木由被告购买，原告收取苗木价款总额的20%作为承包费，质保期一年；被告根据工程量按月支付价款总额的10%为工程进度款，其余5%于工程验收合格后支付，另5%作为工程质保金于质保期届满时支付；原告负责苗木的运输、装载、技术保障以及种植，并保证苗木存活率达100%。被告在收到原告验收文件五日内组织验收，逾期原告有权请求决算并清付工程款。2007年11月22日，原被告签订《东山美庐环境绿化工程二期施工合同》（以下简称施工合同），约定原告承建被告东山美庐小区环境绿化工程（二期局部），工程内容为绿化苗木挖坑、苗木种植、后期（壹年）养护管理（成活率100%）；被告预付原告人民币贰拾万元作为工程预付款，苗木栽种完毕，根据实际发生的款项结算付清余款；合同税金由原告支付，任何一方如有违约，承担违约金总价的10%。上述两份合同签订后，原告分别陆续组织施工。在施工过程中，被告还向原告购买了价值464860元的苗木。2008年初，原告栽种的部分苗木死亡。2008年3月，双方共同对苗木进行验收，并制作一、二期苗木移交清单。2008年11月25日，原告向被告报送《东山美庐一期绿化景观工程决算书》（以下简称一期决算书）。一期决算书第一页为《东山美庐一期景观工程结算表》（以下简称一期结算表），载明东山美庐一期清渣部分11682.69元、人工签证部分11687.50元、回填土部分227338.80元、人工硬打砼部分1558元、石榴树移植费用部分2940元、贵州荣辉公司苗木种植利润362263.60元、金筑花木公司苗木种植利润43972.00元、税金45837.97元，一期工程款合计707280.56元，已付工程施工费430140.00元，还应支付工程尾款277140.56元。王涛于2010年1月29日对乔木、灌木数量进行核对，并在一期结算表上签字；同日，孔爱玲在该结算表上签字；2012年1月10日，黄健在该结算表上签字，确认人工签证部分工程款为11687.50元。一期决算书第二页为《东山美庐一期绿化景观工程汇总表》（以下简称一期汇总表），付余平于2008年12月25日签收，后被告在一期汇总表上加盖公章。2008年12月25日，原告向被告报送《东山美庐二期绿化景观工程决算书》（以下简称二期决算书）。二期决算书第一页为《东山美庐二期绿化景观工程结算表》（以下简称二期结算表），载明东山美庐二期绿化工程回填土部分工程款198206.40元、人工签证部分58895.00元、荣辉房开购苗木种植利润部分224935.80元、金筑花木公司苗木种植利润49000元、金筑花木公司苗木尾款45000元、税金39919.40元，二期工程款合计615956.60元，已付工程进度款150000.00元，还应支付工程尾款465956.60元。王涛于2010年1月29日对该结算表上数量进行核对，并签字确认；同日，孔爱玲在该结算表上签字；2012年1月10日，黄健在该结算表上签字，确认人工签证部分工程款为58895.00元。二期决算书第二页为《东山美庐二期绿化景观工程汇总表》（以下简称二期汇总表），该表载明回填土部分为198206.40元、人工签证部分57842.00元、税金8731.25元；付余平签收该表后，被告在其上加盖公章。2011年1月19日，被告制作《东山美庐绿化景观工程决算核对表》（以下简称决算核对表），在原告报送的一、二期工程决算数据的基础上对相应金额进行了扣减，扣减后的一、二期工程款共计1183907.9元，但该决算核对表未得到原告认可。经查，施工过程中，被告陆续共向原告支付各类款项1278850元，其中，包括原告为被告垫付的被告向第三人购买苗木款128850元、被告向原告购买苗木款464860元、工程进度款685140元。此外，黄健代表被告与原告签订《承包合同书》及《施工合同》，被告亦在贵阳市中级人民法院二审庭审中认可黄健、王涛为其公司员工，其中，王涛负责东山美庐工程现场收货、出货；孔爱玲在原审一审中作为被告方员工就东山美庐工程的施工情况出庭作证。故，黄健、付余平、王涛、孔爱玲均为被告委派负责东山美庐工程的员工。另，2013年10月28日，贵州金筑花木有限责任公司工商登记名称变更为贵州金筑原生农林科技有限责任公司。此外，原告于2014年10月23日向一审法院提出司法审计申请，请求对东山美庐绿化景观工程价款进行专项审计。经一审法院多次组织双方提供审计资料，原、被告均无法提供完整的司法审计材料，致使审计无法进行。一审法院不再组织原被告双方就东山美庐工程的价款进行审计，法院只能依现有证据进行裁判。一审法院判决：一、被告贵州荣辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司支付工程款553177.76元及利息（利息自2008年12月31日起按照人民银行同期同类贷款利率向原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司支付利息直至全部本息付清为止）；二、原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告贵州金筑原生农林科技有限责任公司支付死亡苗木赔偿款296579元；三、驳回原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司其余诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州荣辉房地产开发有限公司其余诉讼请求。本诉案件受理费5765.5元由本诉被告负担4000元，本诉原告负担1765.5元（此款原告已预缴，被告于支付上述款项时一并支付给原告）；反诉案件受理费4434元，由反诉原告负担1839元，反诉被告负担2595元（此款反诉原告已预缴）。

金筑公司和荣辉公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。金筑公司上诉请求：1、依法撤销（2014）云民商初字第284号民事判决主文第二项判决，改判驳回被上诉人反诉请求；2、一、二审费用由被上诉人承担。荣辉公司上诉请求：1、依法变更（2014）云民商初字第284号民事判决主文第一项为：被告贵州荣辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司支付工程款497767.9元；2、依法变更（2014）云民商初字第284号民事判决主文第二项为：原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告贵州荣辉房地产开发有限公司支付死亡苗木赔偿506816.5元；3、上诉费用由被上诉人承担。二审法院认定事实：根据《二期汇总表》双方签字盖章确认的回填土部分金额为187224元。其余事实与一审法院认定的事实基本一致。二审法院认为，首先，本案争议的第一个焦点是本诉被告荣辉公司应当支付给本诉原告金筑公司工程款具体数额。原审判决计算依据为：“东山美庐景观绿化一期工程款707280.56元，二期工程款531037.2元（615956.6元-39919.4元-45000元=531037.2元），扣除被告已支付的工程进度款685140元后，被告尚欠原告工程款553177.76元（707280.56元＋531037.2元-685140元＝553177.76元）”。结算表为荣辉公司签字盖章确认的权利义务金额，因此，该结算表对荣辉公司具有法律约束力，荣辉公司对于此部分提出的上诉，没有提出相应的证据予以证实，其上诉理由不充分。所以，二审法院对于该上诉请求不予支持。因此，荣辉公司尚欠上诉人金筑公司工程款542195.76元（553177.76元-10982元）。其次，死亡苗木数量及赔偿数额上诉人金筑公司就苗木损失的数量并没有举出相反的证据证明；而上诉人荣辉公司亦不能够举出相应的证据表明实际死亡的苗木大于原审判决认定的数额，故对于苗木死亡数量及赔偿金额，原审判决并无不当。因此，二上诉人就死亡苗木的数量及数额存在过低或者过高而提出的上诉理由，均不予采纳，二审法院按照原审认定的标准及数额进行计算，不作变动。再次，上诉人荣辉公司主张要求上诉人金筑公司支付的14012元水费及修理费，由于该证据的出具者为贵州海宇建筑安装工程有限公司东山七号二期工程项目部，该证据属于传来证据，在证人贵州海宇建筑安装工程有限公司没有出庭接受询问的前提下，2007年10月29日出具的给荣辉公司的报告（证明水费为9252元）的效力，不予认可。其余维修费及罚款的证据亦仅是荣辉公司单方面提供，对金筑公司并没有法律上的约束力。故对于荣辉公司提出的水费和修理费支出的诉讼请求，不予支持。又次，就二上诉方相互负债务是否计算利息的问题。由于在最初的合同当中并没有约定逾期支付工程款项需要另行计算利息及如果苗木存在死亡情况下更换及赔偿不及时产生的利息。在市场经济条件下，尊重当事人意思自治，在二上诉方于2011年11月17日签订的承包合同书及2007年11月22日签订的施工合同中均没有逾期履行义务增加利息计算的类似约定。故原审法院判令双方在履行给付义务的同时附加利息不当，予以纠正。最后，虽然金筑公司在上诉当中提出荣辉公司对于苗木死亡的赔偿请求权已经超过诉讼时效期间，应当驳回其反诉请求。但荣辉公司以不支付剩余工程款的行为表示对于苗木的死亡赔偿数量有所主张，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定。作为加工承揽合同，完成交付的工作在先，给付因交付合格的工作的款项在后履行，结合《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，拒不支付剩余的报酬系减少报酬的方式之一，亦视为荣辉公司对于自己权利的主张。因此，金筑公司在上诉当中主张的荣辉公司向金筑公司因苗木死亡而产生的赔偿请求权已经超过诉讼时效的理由，不予采纳。二审法院判决：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第284号民事判决第三项、第四项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第284号民事判决第一项为：本诉被告贵州荣辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司支付工程款553177.76元；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第284号民事判决第二项为：反诉被告贵州金筑原生农林科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告贵州荣辉房地产开发有限公司支付死亡苗木赔偿款296579元；四、驳回本诉原告贵州金筑原生农林科技有限责任公司其余诉讼请求；五、驳回反诉原告贵州荣辉房地产开发有限公司其余诉讼请求。一审本诉案件受理费5765.5元，由上诉人贵州金筑原生农林科技有限责任公司负担，一审反诉案件受理费4434元，由上诉人贵州荣辉房地产开发有限公司负担；二审案件受理费16868元，由上诉人贵州荣辉房地产开发有限公司负担11678元，由贵州金筑原生农林科技有限责任公司负担5190元。

本院再审查明，荣辉公司（甲方）与金筑公司（乙方）签订的承包合同书第九条（乙方的权利及义务）第3款规定“乙方负责苗木的种植并保证存活率达100%。否则乙方自行负责更换及赔偿。”其余事实与一、二审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，本案争议的焦点在于：一是被申请人荣辉公司要求申请人金筑公司赔偿其因苗木死亡造成的损失是否有依据的问题；二是荣辉公司主张苗木死亡损害赔偿是否超过诉讼时效；三是荣辉公司是否应当支付欠付工程款利息。

关于争议焦点一。荣辉公司与金筑公司签订的两份合同均约定苗木成活率需达到100%，故荣辉公司现要求金筑公司赔偿因苗木死亡造成的损失有据可循。关于死亡的苗木损失如何计算的问题。双方在2008年3月共同对已成活苗木进行了验收，死亡的苗木价值为91504元，对该损失根据荣辉公司提供的购苗合同，用采购苗木的对应数量减去成活数量，即得死亡数量，根据购苗合同相应苗木的金额，可以认定；对于在质保期内死亡苗木的数量，尽管有两家物管公司以及业主证明苗木确有死亡，但死亡数量无法确认，根据贵州建工集团第五建筑工程有限公司2008年5月22日出具的签证单，且老人葵为热带植物，原审法院认定老人葵在质保期内死亡，死亡价值为185075元，对其他苗木原审法院酌情认定20000元并不不妥，本院予以维持。对于申请人认为即使本案苗木有死亡，也是由于2008年的气候因素，系不可抗力的主张，因不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，但本案中，申请人并未举证证明其在气候不佳的条件下对苗木采取了何种保护措施，即申请人不能举证证明苗木死亡的客观情况不能克服，故本院对申请人认为苗木死亡系不可抗力的主张不予采信。

关于争议焦点二。从本案苗木确有死亡的情况可以看出，荣辉公司未按时支付工程款，是因双方当事人对于苗木死亡的赔偿问题产生争议，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，作为加工承揽合同，完成交付的工作在先，给付因交付合格的工作的款项在后履行，结合《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，荣辉公司未按时支付工程款系要求减少报酬的方式之一，亦视为该公司对于自己权利的主张。因此，金筑公司主张荣辉公司因苗木死亡而产生的赔偿请求权已经超过诉讼时效的理由，本院不予采信。

关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该规定，当事人要求对方赔偿损失的前提必须是对方当事人存在违约情况，如前所述，本案中，荣辉公司未按时支付工程款，是因双方当事人就苗木死亡问题存在争议，亦即荣辉公司就支付工程款问题提出抗辩，此种情况荣辉公司不构成违约，故金筑公司无权要求荣辉公司赔偿未按时支付工程款的利息损失。

但是，二审判决在“本院认为”部分认为荣辉公司尚欠金筑公司工程款542195.76元（553177.76元-10982元），而在判决主文中判决荣辉公司向金筑公司支付工程款553177.76元，存在前后不一致的问题。由于二审判决对荣辉公司的上诉理由并未采信，且判决主文也是判决荣辉公司向金筑公司支付工程款为553177.76元，故二审判决“本院认为”部分涉及此处的表述系笔误，本院依法予以纠正。

综上所述，再审申请人的再审请求不能成立，本院依法予以驳回。一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，只是二审判决存在笔误，本院在纠正二审判决的此瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条规定，判决如下：

维持本院（2015）筑民二（商）终字第1295号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　刘　梅

审判员　陈　红

审判员　赵　曜

二〇一九年十月二十八日

书记员　熊唯辛