江西红海建设工程有限公司、贵州兴盛电力建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终4346号

上诉人（原审被告）：江西红海建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城月湖路37号，统一社会信用代码：91361122767006432G。

法定代表人：郑厚海，公司经理。

被上诉人（原审原告）：贵州兴盛电力建设有限责任公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇北环路，统一社会信用代码：915203232148506760。

法定代表人：潘峰，公司总经理。

委托诉讼代理人：黎书红，贵州山一律师事务所律师。

上诉人江西红海建设工程有限公司（以下简称红海公司）与被上诉人贵州兴盛电力建设有限责任公司（以下简称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

红海公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足。首先，合同约定的工程款支付按照被上诉人的工程进度分期给付工程款，上诉人并未按照约定的时间完成工期，双方约定的第一笔工程款支付条件为：乙方在合同生效后两日内组织施工人员和材料全部进场，甲方支付总工程款40%x75%,被上诉人并未按照合同约定，其施工人员和全部材料均未进场。其次，合同约定的竣工时间为2015年5月10日，但被上诉人实际竣工时间为2015年8月24日，上诉人认为，该合同系双务合同，上诉人未按约定支付工程款的行为，并非违约行为，而是上诉人行使的不安抗辩权的行为，不应向被上诉人支付违约金。

兴盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

兴盛公司向一审法院起诉请求：1.由红海公司支付兴盛公司工程款2632778.30元；2.由红海公司支付兴盛公司违约金（从2015年8月24日起，以未支付的工程款2632778.30元为基数，按日万分之五计算，直至工程款支付完毕之日止）；3.本案诉讼费、保全费由红海公司承担。在诉讼过程中，兴盛公司变更第2项诉讼请求为“红海公司从2015年8月24日起至2020年1月21日止，以2632778.30元为基数，按日利率万分之五计算支付兴盛公司违约金，从2020年1月22日起，以未支付工程款为基数，按日利率万分之五计算支付兴盛公司违约金”。

一审法院认定事实：2015年4月15日，兴盛公司（原绥阳县供电服务公司）与红海公司签订《高低压变配电专业工程施工合同》，合同约定红海公司将贵州省绥阳县实验中学建设项目的高低压变配电工程分包给兴盛公司；具体工程内容为高压线路安装系统(外线安装)、高压变低压安装系统(配电房线路安装)、低压线路及设备各安装系统、二次供电系统(发电机组)；合同工期为预计开工日期2015年4月10日,具体开工日期以红海公司书面通知为准，预计竣工日期2015年5月10日；工程总价款根据《贵州省安装工程计价定额》(2004版)进行结算,全额取费,本项目实施期间,如遇政府或相关部门颁布新的计价定额,则以新定额进行计价调整；红海公司支付给兴盛公司的合同总价款应为本工程总价款的75%,作为承包价款,其余的工程总价款的25%为红海公司项目管理费、财务费、政府借款成本等费用；兴盛公司在签订合同前向红海公司交纳履约保证金200000元,待兴盛公司人员进场,同时首批入场材料或立品价值超过200000元,运到施工现场经红海公司清点无误并开始施工之日起7天内,红海公司无息退还兴盛公司履约保证金200000元；进度款的支付，工程款支付总价暂按4000000元计,兴盛公司在签订合同生效后2天内必须组织施工人员进场预埋线路安装,材料全部进场,高压线路开始安装,甲方支付总工程款的40%×75%，兴盛公司完成全部安装内容,并经红海公司、业主方、监理方及政府有关部门验收合格备案完成,红海公司在30日内支付至工程总价款的32%×75%，兴盛公司递交的竣工投标通过政府最终审计之日30日内,红海公司支付工程总款的20%×75%。剩余的总工程价款的8%×75%作为质保金,自工程全部竣工、验收合格并交付使用之日届满12个月后的30日内支付；违约责任,兴盛公司竣工日期延迟,每日按总价款的万分之五支付违约金，红海公司逾期支付工程款,每日按工程价款的万分之五支付违约金。合同签订后,兴盛公司履行了合同约定义务，2015年8月24日，经各方竣工验收检验合格并交付。2015年10月，经结算，工程总价为4710371.18元。根据合同的约定，红海公司应当支付兴盛公司工程款（4710371.18元×75%）3532778.39元。2015年6月15日，红海公司通过农业银行向兴盛公司转账支付工程款200000元;2015年8月18日，红海公司通过农业银行向兴盛公司转账支付工程款200000元;2016年2月5日，红海公司通过农业银行向兴盛公司转账支付工程款300000元;2019年9月17日，红海公司通过农业银行向兴盛公司转账支付工程款200000元;2020年1月21日，红海公司通过农业银行向兴盛公司转账支付工程款500000元,以上已支付工程款共计1400000元，红海公司至今尚欠兴盛公司工程款2132778.39元。

另查明，合同签订后，兴盛公司于2015年4月16日向红海公司支付了履约保证金200000元,红海公司于2015年5月5日退还兴盛公司履约保证金200000元。原绥阳县供电服务公司于2019年12月23日变更为兴盛公司。

本案在审理过程中，兴盛公司提出了诉讼保全申请，一审法院于2020年1月17日作出（2020）黔0323民初211号民事裁定：通过网络执行查控系统查询被申请人红海公司银行账户，并冻结存款2632778.30元，2020年1月22日，兴盛公司提出解除保全申请，同日，一审法院作出（2020）黔0323民初211号之一民事裁定：解除通过网络执行查控系统冻结的被申请人江西红海建设工程有限公司银行账户。

一审法院认为，双方签订的《高低压变配电专业工程施工合同》是双方的真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点1.红海公司已付工程款是1400000元还是1600000元？2.红海公司是否应当支付兴盛公司违约金？

对于红海公司已付工程款问题。双方对红海公司提供的兴盛公司于2019年9月17日出具给红海公司的收据体现的工程款200000元和2019年9月17日农业银行转账回单体现的工程款200000元发生争议，红海公司认为是支付的两笔工程款，收据中体现的200000元是现金支付，共计400000元，为此，已付工程款总额为1600000元；兴盛公司认为红海公司主张的2019年9月17日收据体现的200000元和银行转账回单体现的200000元是同一笔工程款200000元，为此，红海公司已付工程款总额为1400000元。根据红海公司提供的2015年6月15日和2015年8月18日收据中体现的工程款，均系通过银行转账支付的习惯，结合2019年9月17日的收据中也未注明是现金支付，且同一天收据中的金额和银行转账回单中的金额相同的实际，也符合双方的交易习惯，故对兴盛公司的主张予以支持，对红海公司的主张不予支持。为此，红海公司已付工程款为1400000元。根据双方合同的约定，红海公司应当于2016年9月24日前支付兴盛公司全部工程款，逾期后，红海公司至今尚欠兴盛公司工程款2132778.39元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，对兴盛公司请求红海公司支付工程款2132778.39元的诉讼请求，予以支持。

对于兴盛公司主张的违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定和双方的约定，红海公司应当支付兴盛公司违约金。合同约定红海公司应当于2015年8月24日验收检验合格后30日内（即2015年9月24日前）支付工程款（3532778.39元×72％）2543600.44元，但是，红海公司在2015年9月24日前仅付工程款400000元，2015年9月25日起至2020年1月20日期间支付了500000元；合同约定兴盛公司递交的竣工投标通过政府最终审计之日30日内,红海公司支付工程总款的20%×75%，但是，兴盛公司未提供通过政府最终审计的时间证据予以证明；合同约定红海公司应当于2016年9月24日前支付兴盛公司全部工程款，故兴盛公司主张的从2015年8月24日起至2020年1月21日期间计算违约金起止时间不符合合同的约定，计算违约金的起止时间应当为2015年9月25日至2020年1月20日，期间应当分为两段计算，从2015年9月25日起至2016年9月24日期间，计算基数应当为（2543600.44元-400000元）2143600.44元，从2016年9月25日起至2020年1月20日期间，计算基数应当为（3532778.39元-900000元）2632778.39元。合同约定，红海公司应当于2016年9月24日前支付兴盛公司全部工程款，但是，至2020年1月21日止，红海公司仅支付工程款1400000元，故兴盛公司主张的从2020年1月22日起的违约金应当以（3532778.39元-1400000元）2132778.39元的未支付金额为基数计算。兴盛公司未提供其造成损失的证据，双方约定的按日万分之五计算支付违约金过高，结合兴盛公司在约定的时间内未完义务的实际，兴盛公司主张的违约金按中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。为此，对兴盛公司请求的违约金，予以部分支持。对于红海公司提出的因兴盛公司延长工期才造成其未按期支付工程款,其不应支付兴盛公司违约金的抗辩，与查明的红海公司已逾期多年的事实不相符，故对红海公司的该抗辩，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江西红海建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州兴盛电力建设有限责任公司工程款2132778.39元；二、被告江西红海建设工程有限公司从2015年9月25日起至2016年9月24日止，以2143600.44元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告贵州兴盛电力建设有限责任公司违约金。三、被告江西红海建设工程有限公司从2016年9月25日起至2020年1月20日止，以2632778.39元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告贵州兴盛电力建设有限责任公司违约金。四、被告江西红海建设工程有限公司从2020年1月22日起至工程款付清时止，以2132778.39元未支付金额为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付原告贵州兴盛电力建设有限责任公司违约金。五、驳回原告贵州兴盛电力建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费27862.00元，由被告江西红海建设工程有限公司负担，保全费5000元由原告贵州兴盛电力建设有限责任公司。

本院二审期间，双方无新证据提供。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人红海公司与被上诉人兴盛公司签订的施工合同系双方真实意思的表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应合法有效。合同约定预计的竣工日期为2015年5月10日，但该约定亦明确载明是预计，同时合同约定开工日期以上诉人书面通知为准。且在确定上诉人是否违约时，是以实际验收合格时间作为认定的标准，并未以预计验收时间进行认定。因此，上诉人认为其行使的是不安抗辩权，没有任何事实及法律依据。上诉人认为其不存在违约行为，但其支付款项的时间、金额与按合同约定应支付款项的时间、金额不相吻合。上诉人认为被上诉人未按照合同约定组织人员和全部材料进场没有提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

此外因中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布2019年第15号公告，公告要求自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故红海公司应支付的利息，在2019年8月19日以前按照中国人民银行同期贷款基准利率的计算，在2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，红海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27862元，由江西红海建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　滔

审判员　梁华勇

审判员　袁晶晶

二〇二〇年八月二十五日

法官助理李艳丽

书记员饶正娇