贵州大龙顺发电力工程有限公司、贵州兴盛电力建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1135号

上诉人（原审被告）：贵州大龙顺发电力工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道南段220号乌江怡苑22-24号楼3单元8层2号，统一社会信用代码：915201033220404006。

法定代表人：唐俊，公司总经理。

委托诉讼代理人：李远娇，贵州港丰律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：贵州兴盛电力建设有限责任公司，住所地：贵州省遵义市绥阳县洋川镇北环路，统一社会信用代码：91520323148506760。

法定代表人：潘峰，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨瑶瑶，贵州文乡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚航，贵州文乡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：遵义市渝康房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市绥阳县洋川镇黄土坎，统一信用社会代码：9152032309854649XC。

法定代表人：李韬，公司总经理。

委托诉讼代理人：李事，公司员工。

上诉人贵州大龙顺发电力工程有限公司（简称贵州大龙公司）、贵州兴盛电力建设有限责任公司（以下简称贵州兴盛公司）与被上诉人遵义市渝康房地产开发有限公司（以下简称遵义渝康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2622号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

贵州大龙公司上诉请求：1.撤销原审判决或发回重审，或者依法查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决结果超出被上诉人诉讼请求，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序违法。一审中，遵义渝康公司要求判决继续履行与贵州大龙公司之间的《工程施工合同》，在遵义渝康公司未变更诉讼请求的情况下，判决贵州大龙公司、第三人贵州兴盛公司共同履行《工程施工合同》，超出其诉讼请求范围。二、一审判决上诉人与第三人继续履行《工程施工合同》错误。本案中，根据第三人出具的涉案建设工程所需费用汇总表可知，第三人才是案涉项目合同的实际履约主体，被上诉人要求继续履行合同的对象应该是第三人。其次，即使上诉人愿意履行，一审判决没有明确双方各自的履行方式及各自应该履行的内容，没有对上诉人与第三人的关系作出认定，在此情况下没有共同履行的可能。三、一审适用法律错误。

贵州兴盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人并非案涉《工程施工合同》的签约主体，与被上诉人遵义渝康公司无任何权利义务关系。二、上诉人提供变压器设施以及追讨材料款与案涉《工程施工合同》无任何关系。三、被上诉人遵义渝康公司已不具备履行合同的能力，其欠上诉人工程款未付，且多次被法院强制执行并列为失信被执行人。

被上诉人遵义渝康公司答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，一审判决未超出请求范围，请求判决驳回上诉，维持原判。

遵义渝康公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决贵州大龙公司及第三人贵州兴盛公司继续履行遵义渝康公司与贵州大龙公司于2018年1月10日签订的《工程施工合同》；2.本案诉讼费用由贵州大龙公司承担。

一审法院经审理认定事实：贵州兴盛电力建设有限责任公司曾用名为绥阳县供电服务有限公司，马勇系该公司前法定代表人。2018年1月10日，遵义渝康公司与贵州大龙公司签订《工程施工合同》，约定：工程名称为遵义渝康公司金月湾二期10KV配电工程；工程地点为绥阳县洋川镇东门金月湾；工程承包方式为包工包料；工程包干价为3,300,000.00元，工程量增减包干费用不作调整，本包干价为风险评估价；工程款的支付与结算为工程竣工验收并通电后甲方（遵义渝康公司）十日内一次性支付乙方（贵州大龙公司）工程款人民币2,000,000.00元，十个月内支付余下工程款人民币1,300,000.00元；尾款乙方按月息贰分收取甲方资金占用费，以实际资金占用的时间据实结算。合同签订后，由贵州大龙公司组织劳务、第三人贵州兴盛公司提供变压器4台开始一起进场施工，部分施工后，因第三人前法定代表人马勇死亡而停工至今。

一审院认为，遵义渝康公司与贵州大龙公司签订《工程施工合同》，是双方真实的意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方均具有法律约束力。对贵州大龙公司提出对该合同不知情、合同无效的抗辩，一审法院认为，贵州大龙公司认可该涉案合同上的印章是其公司印章，且在合同签订后，贵州大龙公司已实际履行了部分合同内容，亦无法律规定的合同无效情形存在，故对该抗辩，不予支持。遵义渝康公司与第三人贵州兴盛公司虽未签订书面合同，但第三人贵州兴盛公司对该工程提供了4台变压器，与贵州大龙公司一起实际履行了部分合同义务，还向遵义渝康公司出具了涉案工程所需费用汇总表，足以证明双方存在事实上的合同关系，故对第三人贵州兴盛公司提出未与遵义渝康公司、贵州大龙公司签订书面合同，不应承担责任的抗辩，不予支持。贵州大龙公司与第三人贵州兴盛公司无故停工至今的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，结合遵义渝康公司的诉讼请求，贵州大龙公司与第三人贵州兴盛公司应继续履行合同，故对遵义渝康公司的诉讼请求，予以支持。对贵州大龙公司提出遵义渝康公司现经营情况恶化，以后将无法支付其工程款的抗辩，其提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对贵州大龙公司的该抗辩，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：贵州大龙顺发电力工程有限公司及第三人贵州兴盛电力建设有限责任公司继续履行遵义市渝康房地产开发有限公司与贵州大龙顺发电力工程有限公司于2018年1月10日签订的《工程施工合同》。案件受理费60.00元，已减半收取30.00元，由贵州大龙顺发电力工程有限公司负担。

本案二审期间，上诉人贵州兴盛公司提交以下证据：绥阳县城建指挥部、案外人德阳新源电器有限责任公司、遵义渝康公司于2021年1月12日座谈并形成的《金月弯二期安电相关问题座谈处理会议纪要》。内容：贵州兴盛公司向案外人进货后用于涉案工程，会议还明确案涉电力安装工程由贵州兴盛公司负责，由贵州兴盛公司与遵义渝康公司签订强电部分施工合同。证明：贵州兴盛公司不是案涉及合同相对方，只是供货关系，故贵州兴盛公司不是履约主体。遵义渝康公司质证意见：对该证据的真实性无异议，但更进一步证明了贵州兴盛公司是履约主体。贵州大龙公司质证意见：对该证据三性无异议，证明目的有异议，反而证明了遵义渝康公司和贵州兴盛公司在合同上的真实关系。

上诉人贵州大龙公司提交以下证据：贵州大龙公司法定代表人唐骏与遵义渝康公司授权代表李事的短信聊天记录截图。证明：1.在遵义渝康公司提出要求终止双方此前签订的合同时，贵州大龙公司同意终止协议，双方的书面合同关系已终止。2.在一审判决以后，贵州大龙公司多次主动与遵义渝康公司、贵州兴盛公司对接，表示愿意积极配合各方先解决项目问题，纠纷后续再处理，未得到答复。3.遵义渝康公司与贵州兴盛公司在一审判决后，就案涉项目形成了新的合同关系。被上诉人遵义渝康公司质证意见：双方只是协商，没有达成最后的书面意见。贵州兴盛公司质证意见：遵义渝康公司与贵州大龙公司是否解除合同与贵州兴盛公司无关。

经组织双方进行质证，对上诉人贵州兴盛公司提交的《金月弯二期安电相关问题座谈处理会议纪要》，以及上诉人贵州大龙公司微信聊天记录，本院予以认定。

本院二审查明：贵州大龙公司与遵义渝康公司就双方签订的《工程施工合同》履行进行协商，但未达成一致意见。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。

本院认为，首先，关于上诉人贵州大龙公司与被上诉人遵义渝康公司双方于2018年1月10日签订的《工程施工合同》的效力问题。因该合同并未违反法律、行政法规定的禁性规定，应为合法有效。其次，因双方签订的《工程施工合同》并未履行完毕，且双方也未达成终止或解除合同的意见，故对被上诉人遵义渝康公司请求继续履行合同，应予以支持。第三，关于一审是否超出其诉讼请求范围的问题。经本院审查，一审中，遵义渝康公司并未要求第三人贵州兴盛公司履行合同，一审对其审理并判决由第三人贵州兴盛公司履行明显不当，本院予纠正。贵州兴盛公司、贵州大龙公司上诉认为一审判决超出其诉讼请求范围的理由成立，本院予以支持。综上，贵州兴盛公司、贵州大龙公司的上请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2622号民事判决；

二、上诉人贵州大龙顺发电力工程有限公司继续履行被上诉人遵义市渝康房地产开发有限公司与上诉人贵州大龙顺发电力工程有限公司于2018年1月10日签订的《工程施工合同》。

三、驳回上诉人贵州大龙顺发电力工程有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费30元（已减半收取），由上诉人贵州大龙顺发电力工程有限公司承担。二案件受理费60元，由上诉人贵州大龙顺发电力工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马天彬

审 判 员　娄　强

审 判 员　陈　娜

二〇二一年五月十二日

法官助理　陆慈毅

书 记 员　肖　逸