偃师融兴村镇银行有限责任公司、河南省高星实业股份有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终322号

上诉人（原审原告）：偃师融兴村镇银行有限责任公司。住所地：河南省偃师市迎宾路**。

法定代表人：赵起超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：上官建宙，该公司员工。

委托诉讼代理人：马贝贝，河南广文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省高星实业股份有限公司。住所地：河南省洛阳市伊滨区庞村镇西庞村。

法定代表人：马洪波，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：马洪波，男，汉族，1971年4月21日出生，住河南省洛阳市伊滨区。

被上诉人（原审被告）：**，女，汉族，1971年3月10日出生，住河南省洛阳市伊滨区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：李战周，河南省高星实业股份有限公司员工。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。

原审被告：洛阳奥华钢结构有限公司。住所地：河南省偃师市商城街道办事处（高速引线东）。

法定代表人：弋爱琴，该公司总经理。

原审被告：孙行江，男，汉族，1956年2月17日出生，住河南省偃师市。

原审被告：弋爱琴，女，汉族，1960年3月8日出生，住河南省偃师市。

上诉人偃师融兴村镇银行有限责任公司（以下简称偃师融兴银行）因与被上诉人河南省高星实业股份有限公司（以下简称高星公司）、马洪波、**及原审被告洛阳奥华钢结构有限公司（以下简称奥华公司）、孙行江、弋爱琴金融借款合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

偃师融兴银行上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销第三项，改判被上诉人高星公司、马洪波、**对奥华公司200万元借款及利息承担连带偿还责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：奥华公司向上诉人借新还旧中新的借款合同和旧的借款合同，两笔借款保证人相同，均包含被上诉人高星公司、马洪波、**，属于新贷与旧贷系同一保证人的情形，因此不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条第一款之规定。被上诉人高星公司、马洪波、**签订的《保证合同》第一条就明确载明，所担保的主合同是上诉人与奥华公司2017年12月29日签署的流动资金借款合同，保证合同已经对借款合同作出引述。一审判决认定保证合同未约定借款用途，上诉人未告知被上诉人借新还旧的事实，属于认定事实不清。综上，请二审予以纠正并改判。

高星公司、马洪波、**辩称，一、三被上诉人是该借款合同的保证人，对上诉人和奥华公司所签订的流动资金借款合同，借款用途为借新还旧的事实不知情，故三被上诉人不该承担担保责任。二、对于三被上诉人在该借款合同中的担保行为以及是否知晓或知悉该借款用途为借新还旧，根据法律规定，应该由上诉人予以举证，在其不能举证或不能充分证实三被上诉人知晓该借款用途，根据法律规定三被上诉人不该承担担保责任。三、2017年12月29日，由上诉人和奥华公司所签订的主合同，从一审所查明的事实和上诉人所提交的相关证据，不能说明该主合同已经履行，上诉人没有向奥华公司支付所借的款项。四、上诉人陈述引用的相关主合同的条文，不能说明上诉人对该笔借款的真实用途，借新还旧向三被上诉人予以说明，以该条文的表述来代替上诉人应当所作的说明注意义务，没有任何依据。综上，三被上诉人不应承担该笔借款的担保责任，应当驳回上诉人的上诉请求，一审判决认定事实正确，应当予以维持。

奥华公司、孙行江、弋爱琴未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

偃师融兴银行向一审法院起诉请求：1.判决被告奥华公司归还借款本金200万元及利息，借款期限内利息按年利率8％计算，逾期按年利率12％计算，计算至实际清偿之日；被告高星公司、马洪波、**、孙行江、弋爱琴对本金及利息偿还承担连带担保责任。2.判令上列被告承担原告实现债权的费用，包括律师费、财产保全费、诉讼费等。

一审法院认定事实：2017年12月29日，偃师融兴银行与奥华公司签订一份流动资金借款合同。合同主要内容为：1、由偃师融兴银行向奥华公司贷款200万元、贷款期限24个月，自2017年12月29日起至2019年12月28日止；2、借款用途为借新还旧；3、年利率为8％，在借款期限内，该利率保持不变；4、按月还息到期一次还本；5、贷款发生逾期，逾期期间加收原贷款利率50%的逾期利息。同日，偃师融兴银行与被告高星公司及马洪波、**和孙行江、弋爱琴分别签订一份保证合同，主要内容为：1、本合同所担保的主合同为偃师融兴银行与债务人奥华公司于2017年12月29日签订的流动资金借款合同，本金金额为人民币叁佰万元（大写）￥3000000元（小写）。2、保证人担保的范围：贷款本金及利息（包括因债务人违约计收的复利和加收的利息）、违约金、损害赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用，以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费）。3、保证期间自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。4、保证方式为连带责任保证。如债务人未按主合同的约定偿付借款本息和相应的费用，债权人有权直接向保证人追索。借款合同签订当日，偃师融兴银行将贷款200万元转入奥华公司账户。借款期间，奥华公司支付利息147100.16元，借期届满后未归还借款本息。截止2020年11月9日，奥华公司尚欠偃师融兴银行借款本金200万元、利息421122.85元。诉讼中，被告高星公司、马洪波、**表示，原告与奥华公司串通，隐瞒借新还旧事实，欺骗三被告提供担保，侵害了三被告的权利，加重三被告的责任，因此其不应承担担保责任。偃师融兴银行称“就借款用途”对三被告进行了口头告知。另查明，2020年9月23日，一审法院根据偃师融兴银行的申请作出（2020）豫0381财保681号民事裁定，冻结被申请人奥华公司、孙行江、弋爱琴、高星公司、马洪波、**银行存款2372000元或查封其等值财产。偃师融兴银行支付申请费5000元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于高星公司、马洪波、**应否承担保证责任的问题。被告高星公司、马洪波、**认为，原告与奥华公司串通隐瞒借新还旧的事实，欺骗其签订保证合同，其不应承担保证责任。原告偃师融兴银行认为签订保证合同时已对高星公司、马洪波、**进行了口头告知，三被告是在知情的情况下签订的保证合同，应当承担保证责任。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中，偃师融兴银行与奥华公司签订的流动资金借款合同约定借款用途为“借新还旧”，偃师融兴银行与高星公司、马洪波、**签订的保证合同虽然约定保证人对偃师融兴银行与奥华公司签订的流动资金借款合同约定的借款金额提供担保，但保证合同中并无案涉借款用途的约定；偃师融兴银行未提供证据证明其在签订保证合同时向三被告出示了该借款合同，也无证据证明其在签订保证合同前就借款用途对三被告进行了告知，亦未提交证据证明三被告系旧贷款的保证人；故高星公司、马洪波、**对奥华公司的借款依法不承担保证责任。

一审法院认为，奥华公司由高星公司、马洪波、**、孙行江、弋爱琴担保向偃师融兴银行借款200万元，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。因原告无证据证明签订保证合同前就借新还旧事实对被告高星公司、马洪波、**尽到说明义务，对其要求该三被告承担保证责任的请求不予支持。被告奥华公司应当归还借款本息，被告孙行江、弋爱琴自愿对奥华公司的借款承担连带保证责任，在奥华公司未按合同约定还款的情况下，应当对借款本息及债权人实现债权的费用承担连带清偿责任。孙行江、弋爱琴承担清偿责任后，有权向被告奥华公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告奥华公司于判决生效之日起5日内归还原告偃师融兴银行借款200万元及利息（以200万元为基数，自2017年12月29日起至2019年12月28日止，按年利率8％计付，自2019年12月29日起至借款本金还清之日止，按年利率12％计付，履行时扣除已付利息147100.16元）。二、被告孙行江、弋爱琴对上述借款本息承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向被告奥华公司追偿。三、驳回原告偃师融兴银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11400元、申请费5000元，共计16400元，由被告奥华公司、孙行江、弋爱琴共同负担。

二审中，上诉人提交了以下证据：证据一、2016年9月1日，偃师融兴银行与奥华公司签订的编号为偃师融兴银行2016年企借字第20160052号《流动资金借款合同》一份，拟证明奥华公司向偃师融兴银行借款200万元，借款期限自2016年9月1日至2017年8月31日，该笔借款为2017年12月29日偃师融兴银行与奥华公司签订的流动资金借款合同（偃师融兴银行2017年（企借）字第20170054号）中约定“借新还旧”的旧借款，高星公司、马洪波、**对该笔借款提供连带责任保证担保，2017年的新借款与旧借款的保证人完全一致。证据二、2016年9月1日，偃师融兴银行与马洪波、**、弋爱琴，孙行江签订的保证合同一份，拟证明马洪波、**、弋爱琴、孙行江作为连带责任保证担保人对偃师融兴银行与奥华公司签订的流动资金贷款合同项下的全部债务承担连带保证责任。证据三、2016年9月1日偃师融兴银行与高星公司签订的保证合同一份，拟证明高星公司作为连带责任保证担保人对偃师融兴银行与奥华公司签订的流动资金贷款合同项下的全部债务承担连带保证责任。证据四偃师融兴银行《借款凭证》一份，拟证明偃师融兴银行于2016年9月1日向奥华公司发放借款200万元。本院组织当事人对该证据进行了质证，被上诉人质证称：一、上诉人向法庭所提供的上述证据不能证明该组证据与本案2017年12月29日这笔借款存在关联性，上诉方也没有提供证据可以证明2017年12月29日这笔借款偿还了2016年9月1日这笔借款。二、上诉方向法庭提供的证据不属于民事诉讼证据中新证据的范畴，可依法不予采信，上诉方提供的借款凭证不是交付凭证，不能证明上诉人实际履行了出借给奥华公司的义务。上诉人补充提交2017年款项支付及扣划情况的银行流水及凭证各一张，拟证明2017年12月29日向奥华公司发放借款，并偿还了2016年9月1日的借款。被上诉人质证称，这两份证据不能证明奥华公司将2017年12月29日这笔借款支付给了偃师融兴银行，从他提供手机中的这张照片上可以看出仅是奥华公司两个账户之间的转款，并不显示奥华公司将该笔款项的本金以及利息偿还给了偃师融兴银行。经当庭与**、马洪波电话联系，**、马洪波均认可2016年9月1日的担保合同是其本人签字，公章是马洪波所盖。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，2017年12月29日上诉人向奥华公司发放借款200万，并以此偿还了该公司2016年9月1日的借款。2016年9月1日奥华公司借款的保证人亦为马洪波、**、高星公司、孙行江、弋爱琴。

本院认为，上诉人偃师融兴银行主张被上诉人高星公司、马洪波、**应对案涉借款及利息承担连带偿还责任，理由为奥华公司2017年12月29日借款系偿还该公司2016年9月1日借款，而马洪波、**、高星公司为该笔原借款的保证人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律另有规定的除外。”本案事实发生于民法典施行之前，适用上述法律规定。本案中奥华公司的借款系偿还该公司2016年的借款，高星公司、马洪波、**对作为保证人与上诉人前后两次签订《保证合同》的事实无异议，则高星公司、马洪波、**符合前述司法解释第二款中新贷与旧贷系同一保证人的规定，上诉人要求高星公司、马洪波、**承担保证责任并未加重其负担，对上诉人该主张本院予以支持。被上诉人辩称上诉人未告知其借款用途为借新还旧，认为其不应承担保证责任，该主张与前述司法解释规定不一致，对其该答辩意见本院不予支持。关于偃师融兴银行起诉时主张的其他费用，因其未提出上诉，系对其自身权利的处分，本院依法不予审理。

综上，偃师融兴银行的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4515号民事判决第一项；

二、撤销河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4515号民事判决第三项；

三、变更河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4515号民事判决第二项为：孙行江、弋爱琴、河南省高星实业股份有限公司、马洪波、**对本判决第一项中洛阳奥华钢结构有限公司所承担的责任承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向洛阳奥华钢结构有限公司追偿；

四、驳回偃师融兴村镇银行有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取11400元、申请费5000元，共计16400元，二审案件受理费22800元，均由洛阳奥华钢结构有限公司、孙行江、弋爱琴、河南省高星实业股份有限公司、马洪波、**共同负担。负担案件诉讼费的当事人，应在判决生效后7日内向法院缴纳，逾期由法院依法强制执行。

本判决为终审判决。

审判员　　董艳

二〇二一年二月七日

法官助理陈兴治

书记员金明扬