抚顺振达环境工程有限公司、某某合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽04民终3318号

上诉人（原审原告）：抚顺振达环境工程有限公司，住所地辽宁省沈抚新区沈抚新城李石经济区李石**回迁楼**楼**门市**。

法定代表人：温丽丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘晔，辽宁必达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1951年3月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。

上诉人抚顺振达环境工程有限公司（以下简称振达公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本院认为，原审判决认定基本事实不清，应发回重审，重审时应注意以下问题。

一、已付或应付工程价款中是否包括养护费问题

已生效判决认定：关于养护费用争议一节，施工合同中没有专门关于养护费用及养护内容的约定，相关评审中并没有专门区分养护费用。***与振达公司没有书面约定养护费用计算方法及如何负担，故该费用争议不属于本案合同纠纷审理范围，不宜与本案中一并处理。

二审中，对本案一审判决已确认的事实，双方当事人表示没有异议，而一审判决对事实认定部分中包括：绿化工程综合单价含挖填树坑、树坑换填种植土、余土外运、起挖树木、运输到施工现场、种植、权支撑、浇水、打药、养护二年、措施费、取费……

二审中，振达公司提供了案涉绿化工程其他标段的招标公告，公告中明确：工程量项目中树苗、树木等植物的养护期为两年，并以验收日算起两年。另外，该招标公告中的付款方式与一审法院对本案标段的付款方式认定基本一致：本工程不支付预付款及进度款，工程全部竣工并验收合格后，拨付总量的40%，竣工验收成活第二年后拨付总量的30%，竣工验收成活第三年后拨付总量的30%。

据此，重审时，应根据当事人的举证情况依法确认振达公司已付或应付给***的工程款中是否包括履行养护义务对应的费用。

二、***是否履行了养护义务问题

如***应履行养护义务，则应根据当事人举证情况，依法确认其是否履行了养护义务。

三、养护费数额认定问题

如根据对前述问题一、二的认定，振达公司已付或应付工程款中包括养护费、***未履行养护义务，则***应承担因未履行相应养护义务而应承担的养护费。该养护费的认定，可根据振达公司替其履行该义务而真正支出的费用、交易习惯等合理依法确认，或根据审理需要向当事人释明能否以鉴定的方式确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1620号民事判决；

二、本案发回抚顺市新抚区人民法院重审。

抚顺振达环境工程有限公司预交的二审案件受理费10552元，予以退还。

审 判 长　史汉营

审 判 员　张　秦

审 判 员　王　炜

二〇二二年一月十日

法官助理　朱　彤

代书记员　姬雨晨