肇庆市将军陶瓷有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终305号

上诉人（原审被告）：肇庆市将军陶瓷有限公司，住所地：肇庆市高要区白土镇宋隆工业园（肇江公路东侧）。

法定代表人：柳朝阳。

委托诉讼代理人：李汉能，广东网际律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月8日生，汉族，住广东省肇庆市高要区。

委托诉讼代理人：许彬彬，广东冠略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯剑锋，广东冠略律师事务所律师。

上诉人肇庆市将军陶瓷有限公司(以下简称将军陶瓷公司)因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1843号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

将军陶瓷公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.由***承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决所述的视频，将军陶瓷公司诉讼期间均未见过。而***于2019年10月9日收到将军陶瓷公司的调动通知后，并无按要求到单位人事行政部办理调岗手续。一审法院仅凭一份时间不清、来源不明、不具合法性的视频，认为***旷工非自身原因导致没有依据。况且，将军陶瓷公司的员工调岗后，原有岗位的考勤卡已经失效，必须到单位人事行政部报到，办理调岗手续后考勤卡才能恢复打卡。而***在收到调动通知后，没有按要求到人事行政部办理相关手续，擅自旷工3天，将军陶瓷公司根据单位考勤制度和双方劳动合同的约定，对其作出离职处理，合理合法，用人单位的用人自主权和管理权应该得到尊重。另外，根据***在本案仲裁开庭期间陈述，其在收到调动通知后，并没有回过单位，根本不可能存在试图打卡上班的情况，而且当时***也没有到过劳动部门投诉。仲裁庭本案的事实做过一定的调查，一审法院理应调取该仲裁档案查明相关事实，而不应只是片面听取***庭上的单方陈述。二、根据***的《新员工入职资料签收与声明》，社保是***要求公司不用为其购买的，而将军陶瓷公司每月均有向***发放社保补贴，每月也依劳动合同的约定预付了经济补偿金，且社保费员工也要负担相应的比例。一审法院以将军陶瓷公司没有为***缴纳社会保险费为由，认为将军陶瓷公司需支付经济补偿金，没有事实依据。

***口头答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，本案***及原将军陶瓷公司（一厂）其他工人，在2019年6月10月向劳动部门集体投诉将军陶瓷公司没有依法购买社保，之后将军陶瓷公司以调岗调职为要求，陆续将没有购买社保的员工进行辞退。由于***没有接受将军陶瓷公司的违法调岗及不合理经济补偿，被公司撤销打卡权限，并拒绝进入原厂区等。公司以***旷工而解雇的上诉理由并不成立。二、关于***在调岗后无法打卡及被保安阻挠不能进入厂区的视频，***在一审期间及仲裁已出示原件，也提供了复印件，且在仲裁时，将军陶瓷公司还提出即使无法打卡也可以到行政楼进行协商或投诉，但***实际连厂区都无法进入。三、对***要求补缴社保费的问题，将军陶瓷公司至今未为***补交，即使本案关于解除劳动合同的经济赔偿金得以确认，也不免去将军陶瓷公司的补交社保责任。在一审时，法官对***出示的视频原件核实了录制日期，日期是不能篡改的。由于将军陶瓷公司没有正当理由不到庭参与庭审，依法视为其放弃申辩权利，一审法院处理恰当，将军陶瓷公司应承担不利后果。

一审法院认定事实：***为将军陶瓷公司的员工，2003年9月入职将军陶瓷公司从事机修工作。双方最近一次签订劳动合同为2017年4月3日，***（乙方）与将军陶瓷公司（甲方）签订书面劳动合同，约定***工资为1550元/月，社会保险和福利待遇按当地现行有关社会保险等规定办理。其中第八条约定，乙方必须服从甲方和上级管理人员的决定、命令，服从甲方的安排和调配。乙方违反法律、法规或甲方的规章制度、劳动纪律，甲方可根据甲方有关规定对乙方给予纪律处分，直至解除本合同，乙方未提前3天以上（含3天）向甲方提出申请即不上班的，按乙方旷工处理，乙方应赔偿因此给甲方造成的损失。甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。合同解除和终止方面约定，乙方违反甲方规章制度的，或累计旷工3天的，甲方可以解除本合同并不支付任何补偿。双方其他约定方面，乙方同意服从甲方及甲方关联企业的工作安排和岗位调动等内容。***提交一份《集体投诉代表推选书》，认为2019年6月10日，包括***在内的部分员工就将军陶瓷公司补缴社保事曾向社保部门投诉，但投诉一直没有得到处理。2019年10月9日，将军陶瓷公司出具《关于***等人的人事调动通知》，对包括***在内的若干员工调到二厂（二车间）相同岗位转岗，原薪资待遇不变。上述通知，将军陶瓷公司通过拍照发送到***微信的形式通知***。由于***没有按时到新岗位打卡上班超过三日，2019年10月12日，将军陶瓷公司出具《关于***等人的自动离职通知》，认为包括***在内的若干员工连续3天不上班作自动离职处理，公司决定从2019年10月13日起作***自动离职处理，并将上述通知通过微信形式通知***。***确认收到上述通知。***认为没有打卡上班的原因是将军陶瓷公司停止了***的考勤打卡，***无法进厂工作导致旷工。***不服将军陶瓷公司上述自动离职通知，向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提请仲裁，该院于2020年6月25日出具粤肇高劳人仲案字【2020】032-3号仲裁裁决书，裁决：一、将军陶瓷公司支付***2019年9月份工资2966元和10月份工资1092元；二、双方劳动关系于2019年10月13日解除；三、驳回***的其他仲裁请求。***不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。

另查明，***在2018年9月至2019年8月期间，***每月基本有在将军陶瓷公司当月的《工资签收表》上签名确认当月本人工资收入。***方所提交的银行流水账单中所发放的工资数额一致。综合***、将军陶瓷公司合同解除前***十二个月工资（2274+2976+3140+3518+5881+3171+3056+4021），依法剔除非正常出勤及低于法定最低工资标准的四个月之后，核实***月平均工资为3504.63元。

一审法院认为：本案因***、将军陶瓷公司之间终止劳动关系后，***要求将军陶瓷支付违法解除合同赔偿金、工资及忠诚奖引起，为劳动合同纠纷。将军陶瓷公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加了诉讼，一审法院依法进行缺席审理；将军陶瓷公司缺席，应视其放弃质证辩证的权利，且不影响一审法院在查明事实基础上依法判决。

关于将军陶瓷公司是否应支付违法解除合同的赔偿金的问题。***提交视频证实***调岗后无法打卡，导致不能考勤。将军陶瓷公司缺席，也没有提交书面质证意见，视为放弃质证权利，对***的所举证据没有异议，***保证其所举证据真实、合法，故一审法院对***该视频予以采信，确认***旷工并非***自身原因导致，将军陶瓷公司以此为由解除劳动合同，不符合法律规定。***现在要求将军陶瓷公司支付经济赔偿金而非继续履行合同，这是***处分权利的自由，没有违反法律规定，也没有损害他人利益，一审法院予以支持。另一方面，将军陶瓷公司辩称没有购买社保属于***事后反悔，但其也同意为其补缴，不存在赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”之规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，属于法律的强制性规定。案中证据反映***与其他劳动者在2019年6月到白土镇劳动站投诉将军陶瓷公司不购买社保的问题，但将军陶瓷一直至本案诉讼时亦未有为***等人办理补缴社会保险的手续。根据劳动合同法的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。故对***要求将军陶瓷支付经济补偿金的请求，一审法院予以支持。***、将军陶瓷公司的劳动合同即于2019年10月13日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。***在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3504.63元。对于***方提交的工资发放银行流水与工资签收表不一致，银行流水中还附言显示有其他补贴等发放等情形，工资的发放依法应以用人单位所举证工资台账为准，且有劳动者签名确认，一审法院予以采纳。故将军陶瓷公司解除劳动合同，应支付经济赔偿金，***在将军陶瓷公司处工作共十六年，将军陶瓷公司应支付的经济补偿金为***12个月的工资，计算为：3504.63元/月×12个月×2倍=84111.12元。

关于***要求将军陶瓷公司支付2019年9月至10月期间的工资的主张。***与将军陶瓷公司一致认为将军陶瓷公司没有支付***2019年9月-10月两个月的工资，一审法院予以确认。将军陶瓷公司提交的《工资签领表》显示***2019年9月出勤天数19天，工资为2966元，2019年10月出勤天数6天，工资为1092元，***没有提交反驳的证据证实，该工资也符合***的月平均工资水平，一审法院予以采信，故将军陶瓷公司应支付2019年9月2966元、10月1092元的工资给***。

关于***要求将军陶瓷公司支付2019年3月至2019年10月期间的忠诚奖的主张。根据《广东省工资支付条例》第六十二条：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金、人力资源社会保障部门和安全生产检查行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖、丧葬费、抚恤金等国家规定的复利费用和属于非劳动报酬性的收入。”的规定，并没有将忠诚奖列入工资的范畴，***该诉请，缺乏理据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、***与将军陶瓷公司的劳动合同关系于2019年10月13日解除；二、将军陶瓷公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金84111.12元。三、将军陶瓷公司于判决生效之日起十日内支付***2019年9月份工资2966元和2019年10月份工资1092元，共计4058元。四、驳回***的其他诉讼请求。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，***提交光盘一只，其中第一段视频拟证明：在2019年10月10日***等人因被将军陶瓷公司停用考勤打卡权限，而无法进入原厂区，即使***想与将军陶瓷公司协商也不可能；是将军陶瓷公司以此营造***旷工的假象，令***无法上班。第二段视频，拟证实2019年10月11日，将军陶瓷公司的保安人员称接到上面指示拒绝***进入厂区的事实。

本院当庭播放该视频。将军陶瓷公司质证认为，该两视频的拍摄地点均在公司一车间门口，***无法打卡或保安不让其进入厂一车间，是因为他已被通知调岗不再在该车间上班，其也没有到公司人事部办理调岗手续；而且打卡与上班是两个概念。如***发现无法打卡，其即可到公司人事部协调解决。人事部门与车间在不同地点，无需打卡进入。但***未到公司人事部门协商解决该问题，而是连续超过三天未到新岗位上班，严重违反了公司的规章制度。

另，本院向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院调取了申请人苏湛林、蔡世兴、***与被申请人将军陶瓷公司就本案仲裁的仲裁卷宗。

本院认为，本案为劳动争议纠纷。据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点为：将军陶瓷公司是否违法解除***的劳动关系，应否支付解除劳动合同的经济赔偿金。

本案，将军陶瓷公司以***未按照岗位调动通知到新岗位上班，连续三日旷工，严重违反公司规章制度为由作出***自动离职的决定；而***则认为是公司取消其打卡上班的权限，造成其无法打卡上班的责任在将军陶瓷公司，其并非旷工，将军陶瓷公司是违法解除其劳动关系。对于该争议问题，本院认为，将军陶瓷公司向***发出的《关于***等人的人事调动通知》，已明确将***从公司一车间调到二车间相同岗位工作，原薪资待遇不变。庭上双方亦确认，将军陶瓷公司的一、二车间均在白土镇内，二车间仅一街之隔，相距不远。即***调岗到二车间工作对其原有的生活未造成影响。故将军陶瓷公司在不改变员工岗位、待遇的前提下，根据自身的经营状况，对人员与岗位作出的适当的调整，是用人单位合法行使用工权的表现；本案亦无证据证实该次调岗对劳动者具有侮辱和惩罚性。因此应认定将军陶瓷公司对***的调岗行为合理合法。如***对上述调岗决定有异议，应在合理的期限内与用人单位进行沟通协商，或循合法权益的渠道寻求解决，而不应拒不按照《人事调动通知》的要求办理调岗手续，影响到新岗位上班；而且，在劳动者的岗位变动后，用人单位基于管理的原因，取消其打卡进入原厂区的权限，合情合理，并无不当之处。由于***拒不按公司的通知要求办理调岗手续，并坚持回原工作岗位工作，致既未能回原岗位上班，亦无到新岗位（二车间）上班，过错责任在***。***连续旷工逾三天，严重违反了将军陶瓷公司与其签订的劳动合同的约定和公司的规章制度，将军陶瓷公司解除***的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定。一审判决认为***旷工非***自身的原因所致的认定，与本案事实不符。一审法院认定将军陶瓷公司违法解除合同，判令其支付***解除劳动合同的经济赔偿金不当，本院予以纠正。

至于***主张将军陶瓷公司未依法为其缴纳社保费，应支付经济补偿金的问题。虽然***入职时曾签名确认要求将军陶瓷公司不要为其购买社保，但因事后反悔，并要求将军陶瓷公司为其补缴社保费，将军陶瓷公司应积极履行补缴义务。对于社保的补缴费问题有关部门在处理中。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依照上述规定，用人单位支付经济补偿金的前提是：一、用人单位未依法缴纳社保费；二、劳动者提出了解除劳动合同的主张。本案纠纷非因***要求解除劳动合同而起，且本案亦没有证据证实***在将军陶瓷公司向其发出《自动离职通知》前，以公司未缴纳社保费为由，向将军陶瓷公司主张解除劳动合同。即***在本案中并未行使解除劳动合同的权利，故***在本案以未缴纳社保费为由请求将军陶瓷公司支付经济补偿金，与上述法律规定不符，本院不予支持。

综上所述，将军陶瓷公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1843号民事判决第一、第三项；

二、撤销肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1843号民事判决第二、第四项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由肇庆市将军陶瓷有限公司负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴国红

审 判 员　李小冬

审 判 员　刘永东

二〇二一年四月十四日

法官助理　李广鹏

书 记 员　严珠君