肇庆市将军陶瓷有限公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终303号

上诉人（原审被告）：肇庆市将军陶瓷有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区白土镇宋隆工业园（肇江公路东侧）。

法定代表人：柳朝阳。

委托诉讼代理人：李汉能，广东网际律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1973年10月7日出生，汉族，居民身份住址广西岑溪市。

委托诉讼代理人：陈湛全，男，1955年11月2日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。由广西岑溪市三堡镇三堡社区居民委员会推荐。

上诉人肇庆市将军陶瓷有限公司(以下简称将军陶瓷公司)因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1409号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

将军陶瓷公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，依法改判；二、由***承担本案诉讼费用。事实与理由：一审法院违背“法不溯及既往”的基本法治原则，对发生及认定均在2019年7月1日前的工伤事故适用于该日修改决定后施行的《广东省工伤保险条例》来计算***的工伤保险待遇不当。双方当事人对一审判决确认***的月平均工资3400.4元没有异议，应按该工资标准来计算***的工伤保险待遇，而将军陶瓷公司属于私营企业。本案中，***工伤的时间是2018年5月4日，人社局作出《工伤认定书》是2019年1月6日，此时***的工伤保险待遇已经固定，且在2019年7月1日后***也没有发生任何新的工伤保险待遇事项。因此，根据法不溯及既往及公平原则，***的工伤保险待遇应按2019年7月1日前未修正时，即2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，按照***工资3400.4元/月为标准来计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。但是，一审法院却适用2019年7月1日修正施行的《广东省工伤保险条例》，并且以上年度(2018年)全省城镇非私营单位人员月平均工资7486元的60%(即4491.6元/月)来计算***的上述工伤保险待遇，是错上加错。根据粤人社发【2019】93号文件《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》，全省全口径从业人员月平均工资为6338元(60%为3802.8元)，而不是城镇非私营单位的7486元。一审法院以此标准比对***月平均工资计算不当。二、如前所述，根据2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，***的住院伙食补助费应按因公出差伙食补助标准的百分之七十即70元/天(100元/天x70%=70元)计算，而非按100元/天计算。另，肇庆地区的住院护理费标准应为100元/天，而非150元/天。一审法院对***伙食补助费、住院护理费计算标准过高。综上所述，请二审法院依法改判。

***答辩如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。

***向一审法院起诉请求：1.将军陶瓷公司应支付***九级工伤保险待遇138516.4元；2.本案的诉讼费由将军陶瓷公司承担。

一审法院认定事实：***系将军陶瓷公司的员工，工种为印花工，入职后将军陶瓷公司没有为***购买社保。2018年5月4日***在该厂釉线车间搞卫生时，不慎被电机绞到左手，造成受伤。***受伤后被送至肇庆市第一人民医院住院治疗70天。经医院诊断为1.左桡骨中段骨折；2.左尺骨中段粉碎性骨折；3.左前臂、上臂皮肤剥脱伤。肇庆市第一人民医院出具疾病诊断证明书，证实***住院期间留陪人7天。

2019年1月6日，肇庆市高要区人力资源和社会保障局出具高人社工伤字﹝2019﹞4号《认定工伤决定书》，认定***在2018年5月4日16时许所受到的伤为因工受伤。2019年9月4日，***经肇庆市劳动能力鉴定委员会肇劳鉴初字﹝2019﹞1018号《初次鉴定（确认）结论书》鉴定：劳动功能障碍等级为九级；生活自理障碍等级为不入级；确认停工留薪期为2018年5月4日至2019年2月2日；2019年7月16日至2019年8月15日，2019年3月10日。***向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请解除双方的劳动关系，并裁决支付工伤待遇，该院作出粤肇高劳人仲案字﹝2020﹞028号仲裁裁决书，裁决：被申请人（将军陶瓷公司）向申请人（***）支付9个月的一次性伤残补助金30603.6元、8个月的一次性伤残就业补助金27203.2元、2个月的一次性医疗补助金6800.8元、10个月的停工留薪期34004元、住院期间伙食补助费差额3378.5元，扣减垫付工伤补助21265元合计80725.1元，双方的劳动关系自2020年4月10日解除。***、将军陶瓷公司于2020年6月4日收到上述裁决书。将军陶瓷公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

另查明，***确认将军陶瓷公司已支付工伤补助21265元、医院充值伙食消费1521.5元。

再查明，广东省2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为7486元。上年度广东省伙食补助费标准为100元/天。

一审法院认为：本案属于劳动争议中的工伤事故赔偿纠纷。***、将军陶瓷公司对双方存在劳动关系、发生工伤事故及肇庆市高要区人力资源和社会保障局对***发生本案事故属于工伤的认定没有异议，一审法院予以确认。***仲裁期间申请要求终止劳动关系，仲裁委员会确认双方的劳动关系自2020年4月10日解除，将军陶瓷公司对此无异议，故确认双方的劳动关系自2020年4月10日解除。

***所受伤害已被认定为工伤且劳动功能障碍达到九级，根据《工伤保险条例》第二条“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，***享有工伤保险待遇。***虽于《广东省工伤保险条例》（2019年修正）施行前已完成工伤认定，但并未发生工伤保险待遇，故在计算***的工伤保险待遇时应适用2019年7月1日之后的《广东省工伤保险条例》。将军陶瓷公司对此虽持异议，但并未举证证实***已于《广东省工伤保险条例》（2019年修正）施行前已发生工伤保险待遇，故其认为不适用该条例的意见与法律规定不符，一审法院不予采纳。综上，根据《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》的相关规定，核算***的工伤保险待遇共125872.9元：

1.停工留薪期内工资34004元：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，由于双方对劳动关系已经终止没有异议，***的伤情经劳动能力鉴定委员会评定劳动功能障碍等级为九级，确认停工留薪期为2018年5月4日至2019年2月2日；2019年7月16日至2019年8月15日，2019年3月10日,共10个月，一审法院予以确认。关于***的月平均工资数额，《广东省工伤保险条例》第六十四条规定原工资福利待遇指“……（二）原工资福利待遇指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。”***主张的月工资3691.33元，并提供***的银行交易明细清单佐证；将军陶瓷公司主张***的月工资只有3400.4元，并提交有***签领的工资台账予以佐证。由于将军陶瓷公司作为用人单位负有证明劳动者工资收入的举证责任，且其能提供***签字确认的完整工资表予以证明，该工资表与***提交的银行工资流水单相互吻合，***虽对该工资表的工资组成项目有异议，但并未对工资数额及签领情况提出异议，故一审法院以将军陶瓷公司提交的有***签字确认的完整工资表核算***月平均工资为3400.4元。对***主张月工资3217.9元的意见，不予支持。故***的停工留薪期工资为：3400.4元/月×10个月＝34004元。

2.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金三项工伤保险待遇合计85340.4元：根据《工伤保险条例》第三十六条以及《广东省工伤保险条例》第三十条、第三十一条的规定，***享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金三项工伤保险待遇。由于***的月工资为3400.4元，较全省上年度职工月平均工资7486元的百分之六十低，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，确定***上述三项待遇的计算标准为4491.60元（7486元/月×60%=4491.60元）。综上因此，据上述标准***可享受（1）一次性伤残补助金为40424.4元（4491.6元/月×9月）；（2）一次性工伤医疗补助金为8983.2元（4491.6元/月×2月）；（3）一次性伤残就业补助金为35932.8元(4491.6元/年×8月)，合计85340.4元。

3.伙食补助费5478.5元：根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定及参照《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。因广东省伙食补助费标准为每天100元,***为治疗工伤共住院治疗70天，在其住院期间依法可支持伙食补助费。双方确认将军陶瓷公司垫付了医院伙食费1521.5元，因此，扣减垫付款后，***的伙食补助费为5478.5元（100元/天×70天-1521.5元）。

4.护理费1050元：参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。肇庆市第一人民医院的诊断证明反映***在该院住院期间有陪护人员需要共7天，***请求护理费是合理的，由于将军陶瓷公司并未派人护理，一审法院参照本地区的护理标准计150元/天的标准计算7天，计得1050元。***请求按180元/天的标准计算，理据不足，超出部分不予支持。

综合所述，将军陶瓷公司应支付***停工留薪期内工资34004元，一次性伤残补助金为40424.4元，一次性工伤医疗补助金为8983.2元，一次性伤残就业补助金为35932.8元，伙食补助费为5478.5元，住院护理费1050元，以上，将军陶瓷公司应赔偿***因本次工伤损害的损失合共125872.9元。依照《工伤保险条例》第六十二“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，将军陶瓷公司没有为***购买工伤保险，故其应承担***因工伤所应得的上述工伤保险待遇，扣除其已支付的21265元，尚欠104607.9元，将军陶瓷公司应予给付。

一审判决：一、***与将军陶瓷公司之间的劳动关系于2020年4月10日解除。二、确认***因工伤损害的损失为：停工留薪期内工资34004元，一次性伤残补助金为40424.4元，一次性工伤医疗补助金为8983.2元，一次性伤残就业补助金为35932.8元，伙食补助费为5478.5元，住院护理费1050元。以上共计125872.9元。三、将军陶瓷公司应于判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期内工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、住院护理费（扣减将军陶瓷公司支付的工伤补贴21265元）合共104607.9元。四、驳回***的其他诉讼请求。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，双方当事人并没有提交新证据。

本院另查明：粤人社发（2019）93号《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》载明，全省全口径从业人员月平均工资为6338元。

本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点为：一、一审判决适用2019年7月1日修正后的《广东省工伤保险条例》（2019）是否恰当；二、一审判决对***工伤保险待遇月工资标准的认定是否准确；三、一审判决对***的住院伙食补助费及住院护理费标准的认定是否准确。

争议问题一，本案工伤事故发生在2018年5月，作出工伤认定的时间为2019年1月6日，作出劳动能力鉴定的时间在2019年9月4日，由此可见，***的工伤保险待遇需在2019年9月作出劳动能力鉴定后才能确定，故依照2019年7月1日施行的《广东省工伤保险条例》（2019）第六十六条，本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行的规定，一审法院适用2019年7月1日施行的《广东省工伤保险条例》（2019）确定本案的工伤保险待遇，事实和法律依据充分，并无不当，本院予以维持。

争议问题二，双方当事人对于一审判决认定***的月平均工资为3400.4元没有异议，本院予以确认。根据粤人社发（2019）93号《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》，全省全口径从业人员月平均工资为6338元，***的月平均收入低于全省上年度职工月平均工资6338元的60%（6338元×60%=3802.8元），故依照《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第三十二条、三十三条的规定，本案应按照3802.8元的工资基数计算***相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。***的一次性伤残补助金为34225.2元（3802.8元/月×9月）；一次性工伤医疗补助金为7605.6元（3802.8元/月×2月）；一次性伤残就业补助金为30422.4元(3802.8元/年×8月)，以上三项合计72253.2元。由于***工作的将军陶瓷公司属于私营企业，一审判决适用“2018年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资7486元”作为***工伤保险待遇月平均工资的计算基数，属于适用标准错误，本院予以纠正。

争议问题三，如上所述，本案应适用《广东省工伤保险条例》（2019）确定本案的工伤保险待遇，故依照《工伤保险条例》第三十条，职工住院治疗工伤的伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定，及参照《广东省工伤保险条例》（2019）第二十四条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。而广东省伙食补助费标准为每天100元,故一审法院认定***的工伤伙食补助费按照其工伤共住院治疗70天，每天100元的标准计算，理据充分，本院予以维持。将军陶瓷公司上诉要求按照2019年修正前的《广东省工伤保险条例》，主张***的住院伙食补助费按因公出差补助标准的百分之七十计算，没有理据，本院不予支持。

至于护理费，一审法院以150元/天的标准计算***住院7天的护理费为1050元，该标准符合肇庆地区住院护理费的通用标准，本院予以维持。将军陶瓷公司认为该标准过高，但未能举示证据证实其该主张，故对其该主张，本院不予支持。

综上，将军陶瓷公司应支付***停工留薪期内工资34004元，一次性伤残补助金为34225.2元，一次性工伤医疗补助金为7605.6元，一次性伤残就业补助金为30422.4元，伙食补助费为5478.5元（已扣除垫付款1521.5元），住院护理费1050元，以上***因本次工伤损害的损失合共112785.7元。因将军陶瓷公司没有为***购买工伤保险，故其应承担***因工伤所应得的上述工伤保险待遇，扣除其已支付的21265元，将军陶瓷公司应支付***91520.7元。

综上所述，将军陶瓷公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1409号民事判决第一项；

二、撤销肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1409号民事判决第二项、四项；

三、变更肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1409号民事判决第三项为：肇庆市将军陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付停工留薪期内工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、住院护理费，合共91520.7元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由肇庆市将军陶瓷有限公司负担；二审案件受理费10元，由肇庆市将军陶瓷有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴国红

审 判 员　李小冬

审 判 员　刘永东

二〇二一年四月十三日

法官助理　李广鹏

书 记 员　严珠君