某某、肇庆市将军陶瓷有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终2726号

上诉人（原审原告）：***，女，1990年3月2日生，汉族，住肇庆市高要区。

委托诉讼代理人：卢碧仪，广东南方福瑞德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肇庆市将军陶瓷有限公司，住所地肇庆市高要区白土镇宋隆工业园（肇江公路东侧）。

法定代表人：柳朝阳。

委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人肇庆市将军陶瓷有限公司（以下简称将军陶瓷公司）劳动争议一案，不服肇庆市高要区人民法院（2021）粤1204民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确定将军陶瓷公司违法解除劳动合同，将军陶瓷公司依法向***支付违法解除劳动合同的赔偿金42900元；2.撤销一审判决第二项，改判将军陶瓷公司向***支付2020年4月份的工资6205元，2020年3月份的剩余工资185元；3.本案一、二审诉讼费用由将军陶瓷公司负担。

事实和理由：一、将军陶瓷公司采取一系列措施且无任何理由违法解除与***之间的劳动合同，其应就此向***支付赔偿金，一审法院忽略该事实，认定错误。1.将军陶瓷公司在***无任何过错，且无提供任何证据证明***存在过错的情况下，未经***同意擅自要求***自行寻找缺编岗位实施调岗或自动离职，***在被辞退前任职人事专员，将军陶瓷公司自始至终，截止至仲裁庭审前，均未予以明确调岗岗位以及薪酬待遇。***作为劳动者，在劳动关系中属于弱势群体，不可能私自实现单位内部调岗的工作。将军陶瓷公司的行为明显是变相非法辞退***。到劳动仲裁过程中才称调岗至与***离职前非相同岗位的仓管。将军陶瓷公司的上述行为无法满足《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中明确要求用人单位调岗必须符合的四种情形，该调岗行为明显违法。2.将军陶瓷公司告知***调岗，却未实际安排***调岗的岗位，在***明确拒绝将军陶瓷公司的无理调岗安排后，公司即采取禁停***HR和OA账号的行为，并要求其保安人员禁止***进入工作单位。由此可反映将军陶瓷公司假意调岗实为辞退的事实。综上，明显反映将军陶瓷公司存在非法解除劳动合同的事实。二、将军陶瓷公司存在违法解除劳动合同的行为，并且存在拖欠工资的情形，***有权要求其支付工资并就非法解除劳动合同支付赔偿金，一审法院查明事实不清，适用法律明显错误。一审判决片面认定奖金的类型，忽视奖金的实质是指奖励给员工的金钱，***在任职期间明显存在忠诚奖这一奖金类别，一审法院就此情形未予查明，依法应予改判。工资条签名并非是发放工资的前提条件，将军陶瓷公司至今欠***的工资是明显的欠薪行为。综上，将军陶瓷公司的行为明显属于非法解除劳动合同的情形。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。

将军陶瓷公司答辩称，公司不存在违法解除与***劳动合同的行为，本案是因***对主管领导调动其工作岗位不满，以不上班威胁不准调动其工作，还拿走公司人事和财务资料藏匿，直到公司打电话报警才将部分材料拿回。公司不存在克扣***工资的情况，***4月份的工资是因其没有回公司办理签收手续才没有发放，***随时可以回公司拿。一审判决正确。

***向一审法院起诉请求：1.判令将军陶瓷公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金42900元；2.判令将军陶瓷公司向***支付2020年4月份的工资6205元；3.判令将军陶瓷公司向***支付2020年3月份的剩余工资185元；4.判令将军陶瓷公司无权扣罚***2020年4月的工资；5.判令将军陶瓷公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2015年3月3日入职将军陶瓷公司，***（乙方）与将军陶瓷公司（甲方）2015年3月3日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2015年3月3日起至2017年3月3日。甲方安排乙方从事化工仓管员工种职务工作。甲方根据生产经营需要和乙方的工作表现和工作技能，经协商可合理调整乙方的工作岗位，乙方应当服从甲方的工作安排。按甲方现行的工资制度，乙方基本工资为1550元/月，合同期间，甲方因生产（工作）任务不足而停工待料的，甲方按不低于当地最低工资标准发给乙方基本生活费。甲方每年按乙方当年工资总额不少于10%的标准向乙方预付经济补偿金，在本合同解除或终止时，甲方不另外再向乙方支付经济补偿金。甲方于本合同解除或终止时一次性将上述约定的经济补偿金支付给乙方等内容。合同到期后，2017年双方再次签订《劳动合同》，约定***任职岗位为人事专员，负责处理将军陶瓷公司的员工档案、工资档案等人事行政资料。2020年4月29日，将军陶瓷公司针对***未按照工作要求提交日常工作汇报作出奖惩通知书，对***作出罚款处理。***提交了将军陶瓷公司的人事总监黄金敏与***的谈话反映，将军陶瓷公司要求***调岗（没有说明具体调整的岗位）或者自动离职，***不同意该处理。***并举证2020年4月30日，将军陶瓷公司的保安阻拦其进入厂区上班，之后***从2020年5月1日至5月10日没有回将军陶瓷公司打卡上班。2020年5月11日，将军陶瓷公司的人事总监黄金敏要求***回公司交接工作。当天，将军陶瓷公司通过保安队长高光清发送信息给***的方式将调岗通知发送给***（信息内容为：人事部人事专员***，现因工作需要，经公司研究决定，调你至二厂相同若干岗位转岗，即日起由人事行政部与生产车间统一安排，请做好交接工作。连续旷工三天以上的话，作自动离职处理，离厂薪资不予发放。），但没有提交书面证据证实明确具体的岗位及对***作出任何处理。案中将军陶瓷公司也未提交调岗具体内容的证据。***认为将军陶瓷公司是变相无故辞退，违法解除劳动合同应支付经济赔偿金，***向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，要求将军陶瓷公司支付违法解除劳动合同赔偿金42900元，补发2020年4月份工资5971.79元、返还3月份扣押工资185元，返还商业保险费435.16元，员工扣罚工资60元，5月份住宿费12.51元，共涉及争议标的49564.46元，仲裁院于2020年12月29日作出粤肇高劳人仲案字〔2020〕111号仲裁裁决书，裁决：将军陶瓷公司支付***2020年4月份工资3666.39元；返还罚款60元；双方劳动关系于2020年5月11日解除；驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉。

此外，将军陶瓷公司认为***带走了公司人事财务资料，并在2020年5月11日向肇庆市公安局高要分局白土派出所报案，***不予承认，公安部门亦未对该报案情况作出处理。

另查明，***每月的工资是通过中国农业银行尾号为5277的账户发放。***提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》《工资签收表》，***的工资分每月同时间两笔转入（包括工资及经济补偿金、社保补贴），***2020年4月的工资没有发放，将军陶瓷公司在一审庭审中确认***4月份工资为3666.39元，***认为其4月工资具体数额应为3900元＋忠诚奖2305元，总数6205元，以及3月份没有发放的185元经济补偿金。将军陶瓷公司没有提交***具体工资发放的明细、工资清单。

一审法院认为，本案因***、将军陶瓷公司之间终止劳动关系后，***要求将军陶瓷公司支付违法解除合同赔偿金以及2020年4月份工资和3月份没有发放的185元经济补偿金引起，为劳动合同纠纷。

关于***月平均工资金额的问题。根据***提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》《工资签收表》，将军陶瓷公司作为用人单位，对劳动者的工资收入负有举证的法定义务，而其未有提交***具体工资发放的明细、工资清单。根据《广东省工资支付条例》第六十二条“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等;但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”的规定，结合***提交的工资清单，用人单位提前发放经济补偿金等未违反法律强制性规定，劳动者一直未提出异议，该部分属于非劳动报酬部分（经济补偿金和社保补贴），***离职前的2019年4月至2020年3月平均工资计算为（4711+2729+2812+3353+2370+2827+3150+2830

+2583+2549+2039+2088）÷12个月=2836.75元。

关于将军陶瓷公司支付2020年4月份工资及3月份剩余工资的问题。案中***、将军陶瓷公司双方均未有提交对***4月份工资的核算依据，一审庭审过程中将军陶瓷公司确认对***2020年4月份工资未有支付，数额为仲裁裁决中认定的3666.39元。***则认为4月份工资为3900元+忠诚奖2305元共6205元，***提交的工资考核表中3900元为“9月”且没有将军陶瓷公司公司确认，忠诚奖亦未有证据反映为每月固定发放。根据《广东省工资支付条例》第六十二条对工资的定义，忠诚奖为属于非劳动报酬的收入，不属于工资的范畴。因此***要求将军陶瓷公司支付忠诚奖列入工资报酬，理据不足，一审法院不予支持。3月份185元也不属于工资范畴，将军陶瓷公司应当依法向***发放2020年4月的工资3666.39元（将军陶瓷公司一审庭审中确认该数额）无权扣罚，一审法院予以确认。***诉请2020年4月份工资6205元，超出部分，一审法院不予支持，对***要求将军陶瓷公司支付2020年3月份的工资185元的诉请，按照上述论述该经济补偿金属于非劳动报酬部分，一审法院不予支持。

关于将军陶瓷公司是否违法解除劳动关系的问题。首先将军陶瓷公司作为用人单位，企业根据自身的生产经营状况对生产岗位、人员架构作出适当的调整是企业自主权的体现，劳动者对调岗不服可向工会等相关部门及时反映，并先按照安排到新岗位报到上班。将军陶瓷公司至今没有对***作出解除劳动关系的处理，双方因岗位调整发生纠纷，***不同意调岗，案中亦未有证据反映将军陶瓷公司将***调整至具体的岗位部门，另外调岗通知明确了“人事专员***现因工作需要，经公司研究决定，调至二厂相同岗位转岗，即日起由人事行政部与生产车间统一安排，请做好交接工作。连续旷工3天以上的，作自动离职处理……”该通知由保安队长通过微信发给***。***陈述其在2020年4月30日无法进入厂区打卡上班，该事实有***提交其与将军陶瓷公司人事总监黄金敏及保安队长高光清等人的聊天记录予以证实，将军陶瓷公司的行为导致与***的劳动合同无法履行。案中将军陶瓷公司在不改变员工岗位、待遇的前提下，根据自身的经营状况，对人员与岗位作出适当的调整，是用人单位合法行使用工表现；本案亦无证据证实该次调岗对劳动者具有侮辱和处罚性。因此将军陶瓷公司对***的调岗行为合理合法。***作为劳动者在岗位被告知变动后，只以4月30日无法进厂打卡，而没有到新岗位上班工作，且调岗有异议时没有向工会等相关部门循合法途径解决，拒不上班***存在过错。据此将军陶瓷公司未有实际解除劳动关系情况下，***主张用人单位违法解除劳动合同，理据不足，一审法院不予支持。因此***要求将军陶瓷公司支付解除劳动合同经济赔偿金亦于法无据。经肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出裁决双方劳动关系于2020年5月11日解除，***、将军陶瓷公司双方对此均无异议，一审法院予以支持。

据上，一审法院作出判决：一、确认***与将军陶瓷公司的劳动关系于2020年5月11日解除；二、将军陶瓷公司应于判决生效之十日内向***支付其2020年4月份工资3666.39元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有新证据提交。

经审理查明，一审查明“合同到期后，2017年双方再次签订《劳动合同》，约定***任职岗位为人事专员，负责处理将军陶瓷公司的员工档案、工资档案等人事行政资料”有误，应为“合同到期后，双方再次签订《劳动合同》，该合同中没有注明合同期限以及***的具体工作部门和职务”，除此之外，其余事实基本属实，本院予以确认。

另查明：根据***提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，其2019年4月至2020年3月的工资分别为4711元、2729元、2812元、3353元、2370元、2827元、3150元、2830元、2583元、2549元、2039元、2088元。

***在一审时提交的《将军陶瓷2020年3月工资签收表（人事部）》《将军陶瓷2020年4月工资签收表（人事部）》《2020年工厂经济补偿金发放》，没有将军陶瓷公司的签章，且将军陶瓷公司经质证表示不予认可。

二审法庭调查时，将军陶瓷公司陈述，其已由***的主管领导黄金敏口头通知***岗位调整为化工仓的仓管员；因岗位变动，***不能用原账号，故禁停***原用的HR和OA账号；调岗后在工作以及薪酬方面没有太大变化，工资是一致的，工作也和***做人事差不多，也是记账和做材料。***称，其2020年4月份工资应是3666.39元＋（忠诚奖）2305元=5971.39元。

本院已生效的（2021）粤12民终304号民事判决查明，将军陶瓷公司在该案中陈述公司的人事部门与车间在不同地点。

本案经调解，双方未能达成协议。

本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕***的上诉请求及事实理由进行审理。根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方解除劳动合同原因的认定，将军陶瓷公司应否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；二、将军陶瓷公司应否支付2020年4月份工资及3月份剩余工资。

焦点一，根据查明的事实，首先，将军陶瓷公司曾于2020年4月29日与***沟通协商调岗或辞职事宜，后又于2020年5月11日通过保安队长高光清发送信息给***的方式，将调岗通知发送给***，通知调整其至二厂相同若干岗位转岗，即日起由人事行政部与生产车间统一安排，并通知其做好交接工作。按照将军陶瓷公司在仲裁及一、二审所述，其实际是将***调岗至二厂化工仓的仓管员，工资一致。尽管将军陶瓷公司的调岗行为存在一定程序瑕疵，但此次调岗系基于公司经营管理需要，没有改变员工工资待遇，且***入职时从事过一段时间的仓管工作，故其应能胜任调整后的仓管岗位，本案无证据证实此次调岗对***有歧视性、侮辱性。因此，应认定将军陶瓷公司对***的调岗是用人单位合法行使用工权的表现，此次调岗行为合理合法。其次，在劳动者岗位变动时，用人单位基于管理的原因，取消劳动者进入原办公场所、使用原工作账号的权限，并无不当之处。***不按照调岗通知的要求到新部门（二厂的生产车间）报到上班，仅以原用的HR和OA账号被禁停、4月30日被保安阻拦无法进入原办公场所为由，在没有接到任何解除劳动合同书面通知的情况下，即主张自己被将军陶瓷公司无故辞退，与常理不符，更与其曾经从事人事工作的职业经历不符。据上，在将军陶瓷公司并未实际解除劳动合同的情况下，***主张用人单位违法解除劳动合同，并以此为由上诉请求违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。

本案，将军陶瓷公司的人事总监于2020年4月29日与***协商调岗或解除劳动合同在先，***在将军陶瓷公司2020年5月11日发出调岗通知后，不到新岗位报到上班在后，此应视为将军陶瓷公司提出并与***协商一致解除劳动合同。经劳动仲裁裁决、一审判决双方劳动关系于2020年5月11日解除，双方对此均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。照此规定，将军陶瓷公司应向***支付经济补偿金。尽管双方在劳动合同中约定将军陶瓷公司每月向***预付经济补偿金，在合同解除或终止时不再支付经济补偿金，但该约定因排除劳动者合法权益，免除用人单位法定责任而归于无效。本案，***主张经济赔偿金是基于其对劳动关系是将军陶瓷公司违法解除的个人认知，与本院经审查确认双方是协商一致解除劳动关系，将军陶瓷公司应支付经济补偿金的认定不一致。但由于违法解除劳动合同的经济赔偿金与协商解除劳动合同的经济补偿金均是基于解除劳动合同这一事实产生，故本案将军陶瓷公司虽无需支付经济赔偿金，但不能免除其依法应支付经济补偿金的责任。一审判决未对经济补偿金的问题作处理不当，本院予以纠正。将军陶瓷公司应支付经济补偿金的具体计算方式，在2020年4月份工资及3月份剩余工资的问题中一并论述。

焦点二，***上诉主张将军陶瓷公司应支付其2020年3月份的剩余工资，即预付经济补偿金、社保补贴185元，及2020年4月份工资5971.39元[3666.39元＋（忠诚奖）2305元]，而将军陶瓷公司仅确认未支付4月份工资3666.39元。对于该争议问题，本院认为，首先，***为证明其主张提供的《将军陶瓷2020年3月工资签收表（人事部）》《将军陶瓷2020年4月工资签收表（人事部）》《2020年工厂经济补偿金发放》，均没有将军陶瓷公司的签章，且将军陶瓷公司经质证表示不予认可，故对***提供的上述证据不予采信。其次，双方的劳动合同中并没有约定将预付经济补偿金、社保补贴、忠诚奖列入工资的范畴。因此，***的该项上诉主张，理据不足，不予支持。将军陶瓷公司应当尽快向***支付2020年4月份工资3666.39元。一审法院对此认定正确，予以维持。

据上，***于2015年3月3日入职将军陶瓷公司，双方解除劳动合同的时间为2020年5月11日，工作期间合计5年2个月。***在劳动合同解除前十二个月（2019年5月至2020年4月）的平均工资应为2749.70元[（2729元+2812元+3353元+2370元+2827元+3150元+2830元+2583元+2549元+2039元+2088元+3666.39元）÷12]，***主张其月平均工资为3900元，缺乏事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。故将军陶瓷公司应当向***支付的经济补偿金为15123.35元（2749.70元/月×5.5个月）。

综上所述，***的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，但实体处理略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持肇庆市高要区人民法院（2021）粤1204民初895号民事判决第一项、第二项；

二、撤销肇庆市高要区人民法院（2021）粤1204民初895号民事判决第三项；

三、肇庆市将军陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金15123.35元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元（***已预交），二审案件受理费10元（***已预交），均由肇庆市将军陶瓷有限公司负担。上述案件受理费由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不另作收退。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘永东

审 判 员　李升文

审 判 员　秦　雯

二〇二一年十月二十九日

法官助理　彭　赟

书 记 员　谢煌霖