肇庆市将军陶瓷有限公司与某某劳动争议一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终307号

上诉人（原审被告）：肇庆市将军陶瓷有限公司，住所地：肇庆市高要区白土镇×××（肇江公路东侧）。

法定代表人：柳朝阳。

委托诉讼代理人：李汉能，广东网际律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖海涛，广东网际律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月26日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市高要区。

委托诉讼代理人：陈湛全，男，汉族，1955年11月2日出生，住广东省肇庆市高要区。由广西岑溪市三堡镇三堡社区居民委员会推荐。

上诉人肇庆市将军陶瓷有限公司(以下简称将军陶瓷公司)因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初1390号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

将军陶瓷公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，依法改判；二、由***承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院违背“法不溯及既往”的基本法治原则，对发生及认定均在2019年7月1日前的工伤事故适用于该日修改决定后施行的《广东省工伤保险条例》来计算被上诉人的工伤保险待遇不当。双方当事人对一审法院确认***的月平均工资为3037.4元没有异议，应按该工资标准来计算***的工伤保险待遇，而将军陶瓷公司属于私营企业。本案中，***发生工伤的时间是2018年6月9日，人社局作出《工伤认定书》是2019年6月14日，此时***的工伤保险待遇已经固定，且在2019年7月1日后***也没有发生任何新的工伤保险待遇事项。因此，根据法不溯及既往及公平原则，***的工伤保险待遇应按2019年7月1日前未修改决定时，即2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，按照***本人工资3037.4元/月为标准来计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。但是，一审法院却适用2019年7月1日修正施行的《广东省工伤保险条例》，并且以上年度(2018年)全省城镇非私营单位人员月平均工资7486元的60%(即4491.6元/月)计算***的上述工伤保险待遇，是错上加错。根据粤人社发【2019】93号文件《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》，全省全口径从业人员月平均工资为6338元(60%为3802.8元)，不是城镇非私营单位的7486元。一审法院以此标准计算***的月平均工资不当。二、如前所述，根据2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，***的住院伙食补助费应按因公出差伙食补助标准的百分之七十即70元/天(100元/天x70%=70元)计算，而非按100元/天计算。另，肇庆地区的住院护理费标准应为100元/天，而非150元/天。一审法院对***伙食补助费、住院护理费计算标准过高。三、一审法院以月计薪天数为21.75日，按日折算的方式来计算***的停工留薪工资福利待遇，与《广东省工伤保险条例》的规定不符。根据肇庆市劳动能力鉴定委员会的《初次鉴定(确认)结论书》，确认***的“停工留薪期为2018年6月9日至2018年12月7日、2018年12月13日”，合共6个月。不管是修正前还是后的《广东省工伤保险条例》均规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因此，***的停工留薪工资福利待遇为3037.4元/月x6个月=18224.4元。一审法院却以月计薪天数为21.75日，按日折算的方式来计算***的停工留薪工资福利待遇，与上述规定不符。综上所述，请二审法院依法改判。

***答辩如下：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.将军陶瓷公司支付***六级工伤保险待遇318752.50元；2.将军陶瓷公司按月支付***六级工伤伤残津贴，每个月2694.96元；3.将军陶瓷公司应帮***由入职时起买返社保至退休年龄；4.本案的诉讼费由将军陶瓷公司承担。

一审法院认定事实：***于2017年5月7日入职将军陶瓷公司工作，双方签订了书面劳动合同，工种为下砖机工，入职后将军陶瓷公司没有为***购买社保。2018年6月9日，***在该厂二厂一号窑工作时，不慎被输送带上倒下的瓷砖砸到右手而受伤。***受伤后先后被送至肇庆市第一人民医院住院治疗94天、佛山市中医院住院治疗12天，合计106天。在肇庆市第一人民医院住院期间留陪人1名。

2019年6月14日，肇庆市高要区人力资源和社会保障局出具高人社工伤字﹝2019﹞123号《认定工伤决定书》，认定***在2018年6月9日16时许所受到的伤为因工受伤。2019年7月22日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字[2019]783号《初次鉴定（确认）结论书》，确定***劳动功能障碍等级为陆级；生活自理障碍等级为不入级；确认停工留薪期为2018年6月9日至2018年12月7日，2018年12月13日。

此后，***向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该院于2020年5月18日作出粤肇高劳人仲案字﹝2020﹞029号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人（将军陶瓷公司）向申请人（***）支付16个月的一次性伤残补助金52185.6元、40个月的一次性就业补助金130464元、8个月的一次性的医疗补助金26092.8元、6个月的停工留薪期19569.6元、住院期间伙食补助费差额2230.5元、住院陪护费9400元，扣减垫付工伤补助20150元合计219792.5元，双方的劳动关系自2020年2月28日解除。将军陶瓷公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。

***确认将军陶瓷公司已支付13个月工伤补助20150元、医院充值伙食消费5189.5元及全部医疗费。

另查明，广东省2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资为7486元，伙食补助费标准为100元/天。

一审法院认为：本案属于劳动争议中的工伤事故赔偿纠纷。***、将军陶瓷公司对双方存在劳动关系、发生工伤事故、2019年6月14日被肇庆市高要区人力资源和社会保障局认定为工伤以及肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字[2019]783号《初次鉴定（确认）结论书》确定为陆级等事实均没有异议，一审法院予以确认。***仲裁期间申请要求终止劳动关系，仲裁委员会确认双方的劳动关系自2020年2月28日解除，将军陶瓷公司对此亦未提出异议，故一审法院予以确认双方的劳动关系于2020年2月28日解除。

一、关于***请求工伤待遇的问题：***所受伤害已被认定为工伤且劳动功能障碍达到陆级，根据《工伤保险条例》第二条“企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，***享有工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“……本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”的规定，***的申请工伤认定在2019年6月14日，而工伤认定后没有证据显示***就保险待遇主张过权利，其就保险待遇主张权利纠纷产生是在2019年7月1日之后，故在计算***的工伤保险待遇时应适用2019年7月1日之后的《广东省工伤保险条例》第六十六条。将军陶瓷公司对此虽持异议，但并未举证证实***已于《广东省工伤保险条例》（2019年修正）施行前已发生工伤保险待遇，故其认为不适用该条例的意见与法律规定不符，因此对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，根据《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》的相关规定，核算***的工伤保险待遇共332528.96元：

1.护理费14100元：***在肇庆市第一人民医院住院94天期间留陪人1人，该事实有该院诊断证明等证据证实，予以确认。由于将军陶瓷公司并未派人护理，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，***享有向单位主张护理费的权利。结合本地区护理标准为150元/天的实际情况，核算其护理费为14100元(150元/天×94天)。***请求按180元/天的标准计算，理据不足，超出部分一审法院不予支持。

2.伙食补助费5410.50元：***因工受伤住院治疗106天，根据《工伤保险条例》第三十条以及《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，其享有伙食补助费待遇。参照广东省该项标准为100元/天的实际情况，核算***的住院伙食补助费为10600元。而将军陶瓷公司已实际支付5189.50元，故尚欠5410.50元（100元/天×106天-5189.5元）。***该项请求计算准确，予以支持，但应扣减将军陶瓷公司已支付的伙食费。

3.停工留薪期内工资25556.06元：***的停工留薪期为2018年6月9日至2018年12月7日以及2018年12月13日，共183天。该事实有经庭审质证的肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴初字[2019]783号《初次鉴定（确认）结论书》予以证实，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，***在停工留薪期内享有原工资福利待遇。关于***原工资待遇问题：《广东省工伤保险条例》第六十四条规定原工资福利待遇指“……（二）原工资福利待遇指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。”***主张的月工资3217.9元，并提供***的银行交易明细清单佐证；将军陶瓷公司主张将军陶瓷公司的月工资只有3037.4元，并提交有***签领的工资台账予以佐证。由于将军陶瓷公司作为用人单位负有证明劳动者工资收入的举证责任，且其能提供***签字确认的完整工资表予以证明，该工资表与***提交的银行工资流水单相互吻合，***虽对该工资表的工资组成项目有异议，但并未提出工资数额及签领情况提出异议，故一审法院以将军陶瓷公司提交的有***签字确认的完整工资表核算***月平均工资为3037.4元。对***主张月工资3217.9元的意见，一审法院不予支持。对于***全年月平均工作时间和工资折算问题，参照劳社部发[2008]3号文《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天。综上，核算***停工留薪期间的工资为：3037.40元/月÷21.75天×183天=25556.06元。对***的请求中超出该标准的部分，一审法院不予支持。

4.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金三项工伤保险待遇287462.40元：根据《工伤保险条例》第三十六条以及《广东省工伤保险条例》第三十条、第三十一条的规定，***享有一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金三项工伤保险待遇。由于***的月工资为3037.40元，低于全省上年度职工月平均工资7486元的百分之六十，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，确定***上述三项待遇的计算标准为4491.60元（7486元/月×60%=4491.60元）。综上，核算其各项工伤保险待遇如下：（1）一次性伤残补助金为71865.60元（4491.6元/月×16个月）；（2）一次性工伤医疗补助金为35932.80元（4491.6元/月×8个月）；（3）一次性伤残就业补助金为179664元(4491.6元/年×40个月)。***该三项请求符合法律规定且计算准确，一审法院予以支持。由于将军陶瓷公司没有为***购买工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，故将军陶瓷公司应承担***因工伤所应得的上述工伤保险待遇共332528.96元，扣除其已支付的20150元，尚欠312378.96元。

二、关于***诉请伤残津贴的问题：***已主张与将军陶瓷公司解除劳动关系，并且已主张了一次性伤残就业补助金，其又主张伤残津贴不符合《工伤保险条例》第三十六条以及《广东省工伤保险条例》第三十条、第三十一条的规定。对其该项主张，一审法院予以驳回。

三、关于***要求将军陶瓷公司补缴社保的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险条例征收暂行规定》第十三条的规定，社会保险费的补缴、催缴属于行政机关部门的职权范围，用人单位与劳动者因补缴社会保险费的纠纷，不属于法院受理民事诉讼案件的范畴。故***请求将军陶瓷公司补缴社保费的诉讼请求，本案中不予处理。

一审判决如下：一、***与将军陶瓷公司之间的劳动关系于2020年2月28日解除。二、确认***因工伤损害的损失为：伙食补助费为5410.5元，停工留薪期内工资25556.06元，住院护理费14100元，一次性伤残补助金为71865.6元，一次性工伤医疗补助金为35932.8元，一次性伤残就业补助金为179664元。以上共计332528.96元。三、将军陶瓷公司应于判决生效之日起十日内向***支付伙食补助费、停工留薪期内工资、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，扣减已支付的20150元，合共312378.96元。四、驳回***的其他诉讼请求。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：粤人社发（2019）93号文件《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》显示，全省全口径从业人员月平均工资为6338元。

二审期间，双方当事人并没有提交新证据。

本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点为：一、一审判决适用2019年7月1日修正后的《广东省工伤保险条例》（2019）是否恰当；二、一审判决对***工伤保险待遇月工资标准的认定是否准确；三、一审判决对***的住院伙食补助费及住院护理费标准、停工留薪工资的认定是否准确。

争议问题一，本案***的工伤事故发生在2018年6月，作出工伤认定的时间为2019年6月，作出劳动能力鉴定的时间在2019年7月22日，由此可见，***的工伤保险待遇需在2019年7月22日作出劳动能力鉴定后才能确定，故一审法院适用2019年7月1日施行的《广东省工伤保险条例》（2019）确定本案的工伤保险待遇，符合《广东省工伤保险条例》（2019）第六十六条，本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行的规定，本院予以维持。将军陶瓷公司主张本案适用2019年修正前的《广东省工伤保险条例》，没有理据，本院不予支持。

争议问题二，双方当事人对一审判决认定将军陶瓷公司向***发放的月平均工资为3037.4元元没有异议，本院予以确认。经查，根据粤人社发（2019）93号文件，全省全口径从业人员月平均工资为6338元，***的平均月收入低于全省上年度职工月平均工资6338元的60%（6338元×60%=3802.8元），故依照《工伤保险条例》第六十四条、《广东省工伤保险条例》第三十条、第三十一条的规定，本案应按照3802.8元的工资基数计算***相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。***的一次性伤残补助金为60844.8元（3802.8元/月×16月）；一次性工伤医疗补助金为30422.4元（3802.8元/月×8月）；一次性伤残就业补助金为152112元(3802.8元/年×40月)，以上三项合计243379.2元。由于***工作的将军陶瓷公司属于私营企业，一审判决适用“2018年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资7486元”作为***工伤保险待遇月平均工资的计算基数，属于适用标准错误，本院予以纠正。

问题三，如上所述，本案应适用《广东省工伤保险条例》（2019）确定本案的工伤保险待遇，故依照《工伤保险条例》第三十条，职工住院治疗工伤的伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定，及参照《广东省工伤保险条例》（2019）第二十四条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。而广东省伙食补助费标准为每天100元,故一审法院认定***的工伤伙食补助费按照其工伤共住院治疗106天，每天100元的标准计算，理据充分，本院予以维持。将军陶瓷公司上诉要求按照2019年修正前的《广东省工伤保险条例》，主张***的住院伙食补助费按因公出差补助标准的百分之七十计算，没有理据，本院不予支持。

至于护理费，一审法院以150元/天的标准计算***住院94天的护理费为1050元，该标准符合肇庆地区住院护理费的通用标准，本院予以维持。将军陶瓷公司认为该标准过高，但未能举示证据证实其该主张，故对其该主张，本院不予支持。

关于停工留薪期内的工资的计算。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而***的《初次鉴定（确认）结论书》显示，***的停工留薪期为2018年6月9日至2018年12月7日以及2018年12月13日，共计6个月。***的停工留薪期内的工资为22816.8元（3802.8元/月×6月）。一审法院把月薪折算为日薪，但在核算停工留薪期却未把该期间的法定休息日予以剔除不当，计算有误，本院予以纠正。

综上，将军陶瓷公司应支付***的停工留薪期内工资22816.8元，一次性伤残补助金为60844.8元，一次性工伤医疗补助金为30422.4元，一次性伤残就业补助金为152112元，伙食补助费为5410.50元（已扣除垫付款5189.50元），住院护理费14100元，以上***因本次工伤损害的损失合共285706.5元。因将军陶瓷公司没有为***购买工伤保险，故其应承担***因工伤所应得的上述工伤保险待遇，扣除其已支付的20150元，将军陶瓷公司应给付265556.5元***。

综上所述，将军陶瓷公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：

一、维持肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1390号民事判决第一项；

二、撤销肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1390号民事判决第二项、第四项；

三、变更肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初1390号民事判决第三项为：肇庆市将军陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付伙食补助费、停工留薪期内工资、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费，合共265556.5元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由肇庆市将军陶瓷有限公司负担；二审案件受理费10元，由肇庆市将军陶瓷有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴国红

审 判 员　李小冬

审 判 员　刘永东

二〇二一年四月十三日

法官助理　李广鹏

书 记 员　严珠君