赤峰盈泰建筑有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

p t ” > 民 事 判 决 书

（2019）内04民终1016号

上诉人(原审被告)：赤峰盈泰建筑有限公司，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗河南街道工商局北侧。

法定代表人：刘国军，董事长。

委托诉讼代理人：张永强，男，1963年3月29日出生，汉族，赤峰盈泰建筑有限公司职工，住内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇河滨南路港湾花园小区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年9月4日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年8月4日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。

被上诉人(原审被告)：喀喇沁旗锦山第三小学，住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇南环路东段。

法定代表人：杨金峰，校长。

委托代理人：白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。

上诉人赤峰盈泰建筑有限公司因与被上诉人**、**、喀喇沁旗锦山第三小学建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院(2016)内0428民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人赤峰盈泰建筑有限公司上诉请求:依法撤销一审判决，改判驳回**、**的诉讼请求；一审、二审的诉讼费用由**、**承担。事实与理由：一、事实不清，证据不足，应依法撤销原判。首先，合同价款应为310元/平方米，而非345元/平方米、350元/平方米。上诉人与被上诉人喀喇沁旗锦山第三小学签订的施工合同的施工内容是第三小学的全部建筑工程，上诉人在2012年9月、2013年4月仅隔六个月的时间内以清包工的形式分别承包给李国彦、**，被上诉人**承包的是男、女生宿舍楼、食堂、风水操场工程，施工技术含量低，工程结构简单，省时省力，施工条件环境优越。而李国彦承包的工程是行政楼、教学楼、教研楼，相比涉案工程更繁琐、复杂，施工技术难度大，要求标准高，正因如此，上诉人承包给李国彦的工程价款更高一些，即310元/平方米，念在被上诉人**与上诉人的总经理系亲属关系，多给一些即310元/平方米。被上诉人**提交的《承包协议》不知从何而来，伪造的数字是345、350元/平方米。三组不同数据出现在同一发包主体的整个工程中，显然不合常理。按正常思维考虑，同一工程不可能出现两种不同的发包价格，厚此薄彼，有亲有疏。事实说明，被上诉人**在造假，请二审查明。其次，涉案工程自始至终也没有通过评审验收，并未投入使用。没有经过评审验收亦未验收合格的工程是不能投入使用的，所以，也就无法与被上诉人结算工程款。这里有发包方即被上诉人第三小学、工程监理的证据，足以证明涉案工程未经验收评审。第三，被上诉人**所称的合同外工程根本就是子虚乌有、不存在。其施工合同以内的工程尚差20%多没有完成。其未完成工程量的人工造价款应是2873000元。被上诉人**施工的涉案工程系半截子工程，后续施工，难度可想而知，且报酬昂贵，给上诉人造成损失巨大。在一审中，曾经鉴定评估，由于被上诉人怠于评估和所需资料在上诉人搬迁过程中丢失等原因，没能在一审提供，尤其是一审法院没有现场勘验且在庭审中查明未完成工程量，导致鉴定评估未果。现上诉人已找到，请二审法院安排相应部门对被上诉人**的未完成工程量予以评估鉴定，上诉人将全力配合，以便二审查明事实，依法判决。综上，一审法院缺乏应有操守和责任心，没有认真审理案件，在事实不清、证据不足的情况下，不顾上诉人的合法权益，滥用审判权，草率结案，并作出错误判决，恳请二审法院依法撤销。二、适用法律错误。一审判决第6页下半部分引用《合同法》第一百零七条是错误的。这一条是《合同法》总则中的法条，是关于履行合同中出现违约，对违约所承担法律责任的规定。而本案是给付之诉，贯穿本案的只有一个问题，是给付工程款的报酬问题，没有任何一方提到违约，一审法院答非所问，适用法律错误，故二审应予改判。三、另案起诉被上诉人给上诉人造成的经济损失。首先，被上诉人在施工过程中疏于管理，致使水暖管道跑水，造成已建成楼房地面、地基下沉，损失巨大。如无补救措施，无法修复，将有重建可能。其次，被上诉人无故窝工停工，又不允许其他施工队进场施工，所造成的工期损失，上诉人高价另行雇佣施工队伍完成被上诉人扔下的半截子工程的额外费用。第三，被上诉人施工工程存在着质量问题的修复费用。

被上诉人**、**辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，应维持一审判决。第一、上诉人与被上诉人之间的书面《承包协议》是真实的，上诉人没有证据否定其真实性。上诉人称李国彦承包价款与上诉人承包价款不一致，这理由不能成立。李国彦有偿承包、何种价款承包、或者是无偿承包与本案无关。合同是特定当事人之间权利义务的协议，李国彦的承包价款否定不了上诉人与被上诉人之间的协议价款。上诉人称被上诉人造假纯属无稽之谈。第二、被上诉人不是涉案工程和建设方签订合同的当事人不是被验收方，被验收方是上诉人。上诉人承包建设方工程后将部分清包工承包给被上诉人，没约定交工期限。被上诉人跟着上诉人的进度完成了全部清包工工程。上诉人应按被上诉人完成的劳务工程量进度给付清包工进度款。但上诉人不履行给付义务，被上诉人垫付到了无力垫付的程度，造成农民工不断去政府上访的乱象。涉案工程已经投入使用，视为合格。第三、上诉人称合同外工程子虚乌有，没有事实依据。被上诉人一审已经提供证据证明合同外工程的工程量并同意以鉴定结果为准，向法院申请鉴定，法院多次通知持有鉴定证据的上诉人递交证据，上诉人拒不递交，导致鉴定时间长达几年。因上诉人拒不递交相关证据无法鉴定，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人二审提交鉴定证据，不属于新证据，已过举证期限，依法不能作为二审定案的依据。上诉人的鉴定主张不符合法律规定，不应得到二审法院的支持。总之，一审法院多次催要鉴定所需证据，上诉人拒不提供，导致2016年的案件2019年才出判决结果，一审法院可谓耐性十足，在上诉人拒不提供证据的情况下依事实和法律作出一审判决，判决结果是公正的，是依法不容否定的。一审判决适用法律正确。本案是基于承包协议发生的给付之诉，法律没有规定给付之诉不可适用合同法。三、上诉人所称各项损失均不存在。四、上诉人不及时给付承包款，不及时递交鉴定证据，拖延判决时间，导致几十名农民工不断上访，给上诉人造成众多不良影响和经济损失，被上诉人对此保留诉权。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人喀喇沁旗锦山第三小学辩称，第三小学已不欠上诉人的工程款，上诉人与**、**发生的纠纷与第三小学无关，第三小学也不知情。

**、**向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赤峰盈泰建筑有限公司给付尾欠原告已完成工程的清包工劳动报酬款1866997元；2、判令被告喀喇沁旗锦山第三小学在尾欠被告赤峰盈泰建筑有限公司工程进度款范围内对原告的诉讼请求承担连带给付责任。

一审法院认定事实，原告**、**系合伙关系。2013年4月5日二原告与被告盈泰公司签订承包协议，盈泰公司将其承建的第三小学新建工程的男女生宿舍楼、风雨操场及食堂工程以清包工的方式承包给二原告，男女生宿舍楼工程承包协议约定的主要内容：“甲方:赤峰盈泰建筑有限公司乙方:**甲方将赤峰喀喇沁旗锦山第三小学男、女生宿舍楼工程承包给乙方施工；承包方式:清包工的方式承包(不包括内外墙涂料、门窗、防水)；3)为确保工程按期完成,确保工程质量,甲方委派负责人认真按标准规范和设计要求,定期检查检验工程质量及工程进度,对不符合质量标准要求的应立即勒令乙方整改,所发生的费用由乙方承担4)乙方必须按图纸要求施工,达到甲方、监理的要求；承包单价:345元/平米(钢筋工、木工的小料价格包含在内)；开工日期:2013年交工日期:2013年”。风雨操场及食堂工程承包协议约定的主要内容：“甲方:赤峰盈泰建筑有限公司乙方:**甲方将赤峰喀喇沁旗锦山第三小学风雨操场及食堂工程承包给乙方施工,具体制定以下条款1、承包方式:清包工的方式承包(不包括内外墙涂料、门窗、防水)2)所有工程资料必须与工程施工同步进行,随时提供有关部门的人员查阅3)为确保工程按期完成,确保工程质量,甲方委派负责人认真按标准、规范和设计要求,定期检查检验工程质量及工程进度,对不符合质量标准要求的应立即勒令乙方整改,所发生的费用由乙方承担4)乙方必须按图纸要求施工,达到甲方、监理的要求5)质保期内若发生质量问题,乙方应在接到甲方通知时立即进场维修3、工程内容:土建、水暖、电气、给排水,化粪池,场地平整等。承包单价:350元/平米(钢筋工、木工的小料价格包含在内)开工日期:2013年交工日期:2013年”。施工至2015年9月二原告单方终止履行合同,二原告主张工程完成情况，第三小学男、女生宿舍楼工程完成7230平方米，第三小学风雨操场及食堂工程完成6639平方米（部分未完成），第三小学风雨操场及食堂工程增加工程量344.4平方米，另外，被告盈泰公司将宿舍楼散水以外地面硬化工程部分附属工程折合现金合计79520元。二原告主张第三小学风雨操场及食堂工程完成工程折合现金为151693元。施工过程中盈泰公司技术员延春阳、项目经理李相军在施工现场履行职责。二原告因与盈泰公司工程款支付产生纠纷于2015年9月为单方终止合同后撤出工地至2015年9月二原告以借支方式支取工程款2999370元，二原告于2016年1月16日诉至法院。盈泰公司对二原告未完成部分工程另行组织施工完成后案涉工程已交付使用。诉讼过程中二原告申请对未完成工程部分及增加的合同外工程部分的施工工程量进行鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司接受法院委托在进行鉴定过程中多次向法院发函要求二被告提供：1、申请鉴定项目的喀喇沁旗锦山第三小学食堂风雨操场工程建筑施工图纸全套。2、申请鉴定项目的工程变更、经济签证及双方认可的地面硬化工程量清单等资料。3、申请鉴定项目的监理日志或证明施工时间的资料。法院多次要求二被告提供二被告至今未提供致鉴定无法完成。

一审法院认为，二原告与被告盈泰公司签订建设工程承包协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。二原告以清包工的方式承建盈泰公司转包的第三小学新建工程的男女生宿舍楼、风雨操场及食堂工程属实。庭审中二原告对第三小学男、女生宿舍楼工程完成7230平方米，第三小学风雨操场及食堂工程完成平方米6639平方米（部分未完成），第三小学风雨操场及食堂工程增加工程量344.4平方米，和宿舍楼散水以外地面硬化工程部分附属工程折合现金79520元。对未完成和工程量二原告主张以鉴定为准并提出鉴定申请，法院认为二原告完成了谁主张谁举证的的举证义务。盈泰公司对二原告的主张提出反驳意见。一、关于工程单价盈泰公司提交第三小学行政楼承办人李国彦的施工协议证明二原告的工程单价为每平方米310元，法院认为该证据缺乏关联性不予采信；二、盈泰公司对其公司技术员延春阳、项目经理李相军出具的有关工程量的证据及支取工程款的证据认为不能作依据但未提出相应证据支持对其反驳意见法院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案在审理过程中，经法院向二被告多次转达鉴定部门要求提供图纸、监理日志等相关材料二被告至今拒不提供致使对本案案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故二被告应承担举证不能的法律后果。被告第三小学应在欠付被告盈泰公司工程款范围内承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰盈泰建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告****工程款1866997元（345元/平方米×7230平方米+350元/平方米×6639平方米+350元/平方米×344.4平方米+79520元-2999370元-151693元）；二、被告喀喇沁旗锦山第三小学在欠付赤峰盈泰建筑有限公司工程款范围内承担连带责任。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，关于上诉人提出的涉案合同承包价款并不是一审法院认定的345元/平方米以及350元/平方米，而是为310元/平方米的上诉主张，本院认为，就该问题，作为实际施工人的被上诉人**、**提交了其与上诉人签订的两份承包合同，承包合同中载明承包价款分别为345元/平方米以及350元/平方米，上述合同的尾部盖有上诉人的公章，并且由上诉人的法定代表人签字。上诉人主张并不是该价款，并提出合同价款处原本为310元，后被被上诉人恶意修改为345元、350元，则应举证证明，但是上诉人并不能提交其所谓的310元/平方米的承包合同，在一二审期间均以承包合同已丢失为由拒绝提供承包合同，因此在其仅有主张未有证据的情况下，本院对上诉人的该上诉主张不予认可。

关于上诉人所称的涉案合同至今未竣工验收也未交付使用，不应给付工程款的上诉主张，本院认为，经与发包人核对，发包人称涉案工程已交付使用，因此上诉人再以未竣工验收为由拒付工程款没有法律依据。

关于上诉人提出的不存在增加工程问题，一审期间被上诉人提交了上诉人工作人员李相军出具的增加工程量清单，明确注明工程款79520元，上诉人对此不予认可没有事实依据。关于上诉人提出的被上诉人存在未完工程约280余万元，应予以扣减工程款的问题。**与**认可存在未完工程，并且自行计算了未完工程的工程价款予以扣除，如果上诉人不认可****未完工程的工程价款，则应通过对未完工程进行造价审计的形式，确定未完工程的工程价款，但是根据庭审查明的情况，上诉人无法提供涉案工程的部分图纸，导致未完工程无法进行审计。上诉人作为涉案工程的承包方，应妥善保管相关的施工图纸等证据，以便发生纠纷时能够查清事实。施工图纸由上诉人保管，现图纸丢失后果应由上诉人承担。一审法院在无法通过审计确定未完工程造价的情况下，没有支持上诉人的对未完工程造价这一主张亦无不当。

综上所述，上诉人赤峰盈泰建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21703元，由赤峰盈泰建筑有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长邓宏涛

审判员其其格

审判员张伟波

二○一九年四月二十九日

书记员齐向敏