某某、某某等股权转让纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终13225号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年9月26日出生，汉族，住址：广东省深圳市南山区。

上诉人（原审被告）：**，男，1974年6月26日出生，汉族，住址：广东省深圳市罗湖区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：袁远，广东世纪华人律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：庄锦红，广东世纪华人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州联创投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文一西路778号。统一社会信用代码91330106679873309P。

法定代表人：徐汉杰，总经理。

委托诉讼代理人：钟文海，北京市天元（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张芳，北京市天元律师事务所律师。

原审第三人：深圳森虎科技股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区梅林街道梅丰社区梅华路105号多丽工业区科技楼4层406房。统一社会信用代码91440300578814318B。

法定代表人：郭磊，总经理。

委托诉讼代理人：袁远，广东世纪华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄锦红，广东世纪华人律师事务所律师。

上诉人**、**因与被上诉人杭州联创投资管理有限公司（以下简称联创公司）、原审第三人深圳森虎科技股份有限公司（以下简称森虎公司）股权转让纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初25750号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**、**上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判**、**均无须向联创公司支付股权回购款及违约金；3.改判一、二审诉讼费用由联创公司承担。事实与理由：

一、原审事实认定不清，证据不足。原审法院认为：“联创公司于2018年6月13日向**、**分别快递寄出股份回购告知函，要求**、**按照《股权认购补充协议》约定履行回购义务，**、**于2018年6月14日收件”的事实认定与客观事实不符。联创公司在原审中未提交证据证明其已按《股份认购补充协议》第二条之约定，在约定的期限内向**、**发出书面通知要求**、**履行回购涉案股份的义务。联创公司在原审中提交的证据《股份回购告知函》第二段载明：截止2018年6月15日，本公司管理的联创新三板二号基金持有森虎科技股票80万股，落款日期为2018年6月15日。而联创公司并未举证证明其在2018年6月15日或者在2018年6月15日之后向**、**寄出该份《股份回购告知函》的相关快递单号、快递单回执等证据，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，应当由联创公司承担举证不能的不利后果。其次，联创公司在原审中提交的证据“邮寄《股份回购告知函》的快递单。”快递单记载：寄件日期为2018年6月13日，托寄物信息为文件，快递单号分别为445048909706、445048909715。联创公司在原审中提交的证据“邮寄回购函件的顺丰快递投递情况的邮件截图”记载：发件人为ｈｏｎｇｓｕｏ.ｃａｉ＠ｓｅｒｂｉｃｅ.ｓｆ-ｅｘｐｒｅｓｓ.ｃｏｍ，收件人：皓月无涯ｇｗｋ×××＠ＱＱ.ｃｏｍ，主题:445048909706，内容为签收底单历史数据库已经没有底单留存，记录显示445048909706,4450489097152018-06-1415：13：4701118726上门派件（134××××9952）。这两份证据，仅能证明联创公司于2018年6月13日寄出了普通文件，而不是《股份回购告知函》，即使联创公司于2018年6月13日寄出普通文件，但联创公司也未能提供证据证明**、**已签收了该份普通文件，应当由联创公司承担举证不能的责任。再次，联创公司提交的证据“联创公司与**的微信聊天记录”中，只能证明联创公司于2018年6月11日与**协商发函的事实，并不能够证明联创公司已经实际向**、**发出告知函的事实，协商发函与实际发出告知函是两种不同的行为，然而原审法院将协商发函等同于联创公司已实际向**、**发出告知函，混淆了两个行为的概念，是错误的。

故联创公司在原审中提交的证据之间，证明内容是相关矛盾的，这些证据并未能够证明联创公司已按《股份认购补充协议》第二条约定，在约定的期限内向**、**发出书面通知要求**、**履行回购涉案股份的义务，联创公司在原审中提交的证据并未能形成完整的证据链条，而原审法院却错误认定联创公司已于2018年6月8日后30个自然日内向**、**书面提出要求**、**回购联创公司所持有的森虎公司股份的要求，无事实及法律依据。

二、联创公司未在2018年6月8日后的30个自然日内向**、**书面提出要求**、**回购联创公司所持有森虎股份的要求，**、**因《股份认购补充协议》约定的免责条款成就而豁免了回购涉案股份的义务，**、**无需向联创公司承担任何的违约责任，联创公司因本案所产生的一切费用均由联创公司自行承担。原审法院认定**、**应当向联创公司履行回购义务且按年利率12%的标准承担相应的违约金是错误的。

被上诉人联创公司答辩称：一、联创公司已按协议约定行使回购权，并已履行了要求**、**回购的通知义务，**、**应当按协议约定履行回购义务，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。（一）联创公司已于2018年6月13日通过快递方式向**、**发出了书面回购通知。（二）联创公司于2018年7月4日以微信方式再次发出书面回购通知，该次通知时间仍在约定期限之内（2018年7月8日前），因此，联创公司已在约定期限内书面要求**、**回购股份的事实不容质疑。二、一审判决判定**、**支付回购价款、违约金及相应诉讼费用有事实及法律依据，且已酌情免除了**、**的部分违约金，已为**、**考虑了最大权益。

联创公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、**、**立即回购联创公司（代联创新三板二号基金）持有的森虎公司80万股股份，回购价格为6359671元（暂计至2019年9月23日），并自2018年8月13日起按应付未付回购价款的日万分之五向联创公司支付逾期履行违约金，暂计至2019年9月23日违约金金额为1291013元；二、**、**承担联创公司为本案支付的律师费300000元；三、本案诉讼费用、诉讼保全费用、诉讼保全担保费用由**、**承担。

一审法院经审理查明：联创公司（基金管理人）与基金投资人、申万宏源证券有限公司（基金托管人）签订《联创新三板二号基金基金合同》，约定募集成立联创新三板二号基金，基金类型为私募证券投资基金。联创公司与申万宏源证券有限公司签订《联创新三板二号基金托管协议》，约定基金托管人以基金名义在存管银行开设托管专户，保管基金的银行存款，户名为申万宏源证券联创新三板二号基金。

中国证券投资基金业协会私募基金公示信息查询显示联创新三板二号基金基金编号为S80416，成立时间2015年9月9日，备案时间2015年10月8日，基金备案阶段为暂行办法实施后成立的基金，基金类型为私募证券投资基金，基金管理人为联创公司，运作状态为正在运作。

2016年6月22日，联创公司（甲方、认购人，代联创新三板二号基金）与森虎公司签订《股份认购合同》，约定：甲方为联创公司根据中国法律依法设立并合法存续的私募投资基金，并已依法完成私募基金备案程序。乙方为一家根据中国法律成立并合法存续的股份有限公司，乙方股票已在全国中小企业股份转让系统挂牌交易，股票代码为834963。截至本协议签署日，乙方股份总数为45000000股，每股面值l元。乙方拟向甲方定向发行80万股股份。甲乙双方一致同意乙方本次股票发行的每股价格为6元。本次乙方新发行股份总计不超过500万股。甲方根据本协议的条款和条件以其合法拥有的现金出资480万元认购乙方本次新发行的80万股股份。超出其认购新增股份的金额扣除发行费用后计入乙方的资本公积。

中国证券登记结算有限责任公司于2015年10月27日出具的《证券账户开户办理确认单》载明：一码通证券账户号码19×××71，子账户类别深市Ａ股账户，客户名称杭州联创投资管理有限公司-联创新三板二号基金，产品类别私募基金，资产管理人名称联创公司，子账户名称08×××32。

中国建设银行网上银行电子回执显示，2016年6月24日，付款人“申万宏源证券联创新三板二号基金”向森虎公司付款480万元，用途备注为森虎科技定向发行增资认购款。

2016年6月22日，森虎公司（甲方）、**、**（乙方）与联创公司（丙方）签订《股份认购补充协议》，约定：甲方系在全国中小企业股份转让系统（以下简称新三板）挂牌上市企业，乙方为甲方的实际控制人，二乙方系甲方的共同控制人。甲、乙、内三方经友好协商，就《股份认购合同》未约定事项达成如下补充协议，出现下列情形之一的，丙方有权要求由乙方回购丙方所持甲方股份：截止2018年6月8日（联创新三板二号基金到期日前三个月），丙方未能以合理价格（不低于1.2×丙方认购甲方股份的投资成本480万元）对外出售其所持有的甲方股份……丙方可在上述任一情形出现或丙方发现后30个自然日内向乙方书面提出要求乙方回购丙方所持有甲方股份的要求，乙方承诺在收到丙方书面通知后两个月内，向丙方支付回购价款。触发前述回购情形时，乙方应向丙方支付的回购价款按以下方法汁算：乙方应向丙方支付的回购价款=丙方认购甲方股份支付的投资本金×(l+10%×Y/365）-丙方持有甲方股份期间收到的现金分红（如有）。丙方认购甲方股份支付的投资本金为480万元，认购价为每股6元，认购数量为80万股，Y为甲方收到丙方认购甲方股份的缴款日（含）至乙方向丙方支付回购价款日（不含）之间的实际天数，乙方应向丙方支付的回购价款，由二乙方各自承担50%，即**、**分别收购丙方所持有的甲方股权50%，各自向丙方支付50%的回购款。本补充协议生效后，如**未及时、足额支付回购价款，**应按应付未付回购款项金额的每日万分之五向丙方支付违约金，并赔偿丙方因此所受的直接经济损失。本补充协议生效后，如**未及时、足额支付回购价款，**应按应付未付回购款项金额的每日万分之五向丙方支付违约金，并赔偿丙方因此所受的直接经济损失。若丙方未在本协议约定的期间内向乙方书面提出回购要求的，则视为丙方自动放弃要求乙方回购其所持甲方股份的权利，**、**均无需履行回购义务。

申银万国桐乡崇福镇崇德西路证券营业部于2019年12月3日出具的证券账户明细显示，客户号1825005140，客户姓名新三板二号，证券账户08×××32，市场股转Ａ，证券代码834963，证券简称森虎科技，清算后数量80万股，可用数量80万股，当前市值0。

2018年6月13日，联创公司向**、**分别快递寄出股份回购告知函，要求**、**按照《股份认购补充协议》约定履行回购义务，**、**于2018年6月14日收件。

联创公司提交联创公司员工与**的微信聊天记录显示，2018年6月11日，联创公司员工称：“根据基金管理的规定，回购协议到期后要发告知函，麻烦把您和郭总的联系方式发我一下，我统一发给公司。”**回应：“好的”，并发送了其与**的电话号码。2018年6月26日，**向联创公司员工发送微信，内容为：“上周五我与郭总和公司大股东协同资本董事长李万寿会晤，详细汇报了关于杭州联创资管计划的事宜，昨日我也与主板券商确认了回购的交易方式，为交易双方各自股票（森虎科技）开户交易所账号，在股票软件上采用集合竞价方式交易。目前大股东单位协同资本同意以招银协同作为回购方帮我和郭总履行本次回购事宜，但是确定回购具体时间暂未定……”

2019年9月6日，北京市天元（深圳）律师事务所向联创公司开具律师费发票三张，价税共计30万元。2019年9月5日，联创公司向北京市天元（深圳）律师事务所转账支付30万元律师费。

一审法院认为：《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。第三十一条规定，对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。第九十三条规定，按照基金合同约定，非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动，并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第十一条规定，证券期货经营机构从事私募资产管理业务，应当履行以下管理人职责：……（八）以管理人名义，代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。依据上述规定，联创公司作为联创新三板二号基金管理人，有权代表该基金的投资者利益以管理人名义行使诉讼权利，系适格原告，故一审法院对于**、**的相关辩解意见，不予采信。

关于联创公司主张的回购款及违约金。《股份认购补充协议》约定，出现下列情形之一的，丙方有权要求由乙方回购丙方所持甲方股份：截止2018年6月8日（联创新三板二号基金到期日前三个月），丙方未能以合理价格（不低于1.2×丙方认购甲方股份的投资成本480万元）对外出售其所持有的甲方股份……丙方可在上述任一情形出现或丙方发现后30个自然日内向乙方书面提出要求乙方回购丙方所持有甲方股份的要求，乙方承诺在收到丙方书面通知后两个月内，向丙方支付回购价款。触发前述回购情形时，乙方应向丙方支付的回购价款按以下方法汁算：乙方应向丙方支付的回购价款=丙方认购甲方股份支付的投资本金×(l+10%×Y/365）-丙方持有甲方股份期间收到的现金分红（如有），由二乙方各自承担50%。如乙方未及时、足额支付回购价款，应分别按应付未付回购款项金额的每日万分之五向丙方支付违约金，并赔偿丙方因此所受的直接经济损失。若丙方未在本协议约定的期间内向乙方书面提出回购要求的，则视为丙方自动放弃要求乙方回购其所持甲方股份的权利，二乙方均无需履行回购义务。按照上述约定，联创公司未于2018年6月8日将其持有的森虎公司股份以合理价格售出，且已于2018年6月13日向**、**发出股份回购告知函，**、**亦已于2018年6月14日收到，故至迟于收到联创公司书面通知后两个月期限届满之日2018年8月13日，**、**应向联创公司支付回购价款5825753元[480万元×（1+10%×780天/365天）]，其中，**支付2912876.50元，**支付2912876.50元。**、**均未依约向联创公司支付上述回购款，应自2018年8月14日起向联创公司支付违约金。关于违约金的利率，因联创公司自2018年8月13日之后同时主张按照年利率10%标准计算回购价款、按照日万分之五标准计算违约金，两项利率合计显系过高，一审法院酌定为**、**分别按照年利率12%标准，以各自应付的回购价款为基数，自2018年8月14日起计至款项付清之日止。联创公司提交的快递单、微信聊天记录、电子邮件相互印证，足以证明联创公司已于2018年6月8日后30个自然日内向**、**书面提出要求**、**回购联创公司所持有森虎股份的要求，故一审法院对于**、**的相关辩解意见，不予采信。

关于联创公司主张的律师费、诉讼保全担保费，无相应合同依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**应于判决生效之日起十日内向联创公司（代表联创新三板二号基金）支付股权回购款2912876.50元及违约金（以2912876.50元为基数，按照年利率12%标准，自2018年8月14日起计至款项付清之日止）；二、**应于判决生效之日起十日内向联创公司（代表联创新三板二号基金）支付股权回购款2912876.50元及违约金（以2912876.50元为基数，按照年利率12%标准，自2018年8月14日起计至款项付清之日止）；三、驳回联创公司（代表联创新三板二号基金）的其他诉讼请求。**、**如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之234规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67454.78元，保全费5000元，共计72454.78元，由联创公司负担12278.10元，由**负担30088.34元、**负担30088.34元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

另查明，联创公司主张2018年6月13日分别向**、**通过顺丰快递邮寄了《股份回购告知函》，单号为445048909715和445048909706，顺丰快递通过顺丰快递公司邮箱（hongsuo.cai@service.sf-express.com）以邮件方式确认了单号为445048909715和445048909706两份文件已于2018年6月14日15:13:47上门派件。联创公司提供了其员工高文凯与**的微信聊天记录，具体为：**于2018年6月26日向联创公司员工高文凯发生微信称，“上周我与郭总和（森虎）公司大股东“协同资本”董事长会晤，详细汇报了杭州联创的事宜。昨日我也与主板券商确认了回购的交易方式，…目前“协同资本”同意以“招银协同”作为回购方帮我和郭总履行本次回购事宜，…为加快本次回购事宜的履行，大股东“协同资本”需要我方与贵方达成一个最终确定的价格计划，…”。2018年7月4日，联创公司员工高文凯就**提出的回购方案，向**回复微信，“蔡总，关于森虎回购的事宜，我请示了领导。公司认为480万元本金加5%的利息是可以接受的价格，…”，**回复“收到”。2018年8月16日，**再次向联创公司员工高文凯发送微信称，“我和郭总其实有个方案，我们希望用股份补偿的方式落实回购事宜”。**、**确认联创公司提供的顺丰公司邮件真实性，亦确认联创公司员工与**微信聊天记录真实性。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为股权转让纠纷。本院对二审期间双方争议的联创公司是否在合同约定期限内向**、**书面提出回购森虎公司股份要求的焦点问题评判如下：联创公司主张2018年6月13日分别向**、**通过顺丰快递邮寄了《股份回购告知函》，单号为445048909715和445048909706，顺丰快递通过顺丰快递公司邮箱（hongsuo.cai@service.sf-express.com）以邮件方式确认了单号为445048909715和445048909706两份文件已于2018年6月14日15:13:47上门派件。**、**否认收到《股份回购告知函》，但**、**确认联创公司提供的顺丰公司邮件真实性。本院认为，联创公司提供了《股份回购告知函》复印件、邮单复印件与顺丰公司邮件，与微信聊天记录能够相互印证，两份《股份回购告知函》落款时间为6月15日不足以否定该两份《股份回购告知函》的真实性。联创公司提供了其员工高文凯与**关于股份回购事宜的微信聊天记录，**、**确认该微信聊天记录真实性。况且，根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式，微信通知也符合书面通知形式的要求，联创公司员工高文凯于2018年7月4日以微信方式再次发出书面回购通知，该次通知时间仍在约定期限之内（2018年7月8日前），因此，联创公司已在协议约定的有效期内向**、**发出了书面回购通知。联创公司主张其所提交的证据能互相印证，具有高度盖然性，依据充分，本院予以采信，联创公司已在合同约定期限内2018年6月13日、7月4日向**、**书面提出回购森虎公司股份要求。

另外，在二审程序中**、**申请追加杨妍艳为本案被告，本院认为，**、**未在一审程序中提出该申请，而且杨妍艳不属于必须参加本案诉讼的第三人，**、**就其与杨妍艳的法律关系可另行主张权利。

综上所述，**、**的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67454.78元（上诉人**、**已预交），由**、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗映清

审判员　　雒文佳

审判员　　陈朝毅

二〇二一年四月二十六日

书记员　　罗仪婷