某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫08民终2339号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月18日出生，汉族，住河南省沁阳市。 委托诉讼代理人：***，河南合祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年3月15日出生，汉族，住河南省郑州市经济开发区。 委托诉讼代理人：***，河南基策律师事务所律师。 原审被告：焦作市**氟塑机械有限公司。住所地：河南省焦作市中站区新园路南侧30米。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：多氟多新能源科技有限公司。住所地：河南省焦作市工业产业集聚区西部园区新园路北侧标准化厂房区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南怀川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南怀川律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告焦作市**氟塑机械有限公司（以下简称：**公司）、多氟多新能源科技有限公司（以下简称：多氟多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2021年5月18日作出的（2021）豫0803民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审（不服金额355070.3元）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1、上诉人在原审答辩时已经指出涉案工程并非被上诉人***一人承包，而是与**共同承包，被上诉人提供的录音中上诉人多次提到**，并指明二人为合作关系，被上诉人对此事实是认可的。**作为该案的合伙人之一，应该作为必要诉讼的当事人参加庭审，更何况在本案中，上诉人多次向**转账支付工程款并交付有承兑，为了调查清楚案件事实也应当追加**作为必要共同原告参与诉讼，但原审并未依追加，程序违法。2、原审要求上诉人提交返工支出费用的相关证据，上诉人提交了相关证据，但原审并未复庭对该证据予以质证就作出了判决，程序违法。二、原审认定事实不清。1、原审认定被上诉人的施工工程量为6315.29㎡没有任何依据。被上诉人未完成涉案工程就撤离工地，且在原审中仅提供了自己单方制作的工程量清单来证明施工量，而该清单未经上诉人或发包人确认，原审直接认可该工程量清单载明的工程量，并以此计算工程价款没有任何依据。2、涉案合同无效，建设工程经验收合格的才可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。其一，被上诉人的地平工程存在大量的质量问题，经验收合格的是经上诉人返工重做的工程；其二，法律规定只是参考合同价款，本案中被上诉人施工的工程存在明显的质量问题，被上诉人在其提交的录音证据中对此事实完全认可，被上诉人在施工时并未使用合同约定的材料，原审对工程质量不合格的工程直接适用了合同约定的价款明显不妥。3、因涉案地平工程系自流平工程，自流平的工艺标准对地面平整度、清洁度有着极高的要求，而被上诉人施工的地平存在大量的脱皮、开裂、掺杂灰尘等质量问题，经多氟多公司要求上诉人对涉案工程返工重做，有多氟多公司工人以及返工的工人予以证实。上诉人对涉案工程进行返工重做的事实清楚，被上诉人亦对此认可，原审忽略这一基本事实作出的判决有失公允。 ***辩称，一审判决认定上诉人***向被上诉人***支付工程款及利息事实清楚，但不应扣除上诉人转账给案外人**的36000元，另外原审被告**公司应承担连带支付责任。一、原审审判程序合法，**并不是合同当事人，且上诉人一审提交的证据并不能证明被上诉人所干工程确需返工重做。《多氟多（焦作）新能源西卡地平施工合同书》的双方当事人系上诉人与被上诉人，并没有所谓的**，**并不是必要共同诉讼的当事人，一审未予追加并无不当，一审审判程序合法。原一审过程中，上诉人并未提交充分的证据证明被上诉人所干工程确需返工重做。即使其一审庭审结束后提交了返工支出费用的相关材料，但上诉人仍然没有证据证明已向上诉人发出过书面的返工通知，也无法证明自己返工部分的与被上诉人施工部分重合或者有关，以及无法进一步证明对应的工程量与支出的费用。二、一审认定被上诉人施工工程量的事实是清楚的，但上诉人支付给案外人**的36000元与案涉工程款无关，不应扣除。上诉人与被上诉人之间的合同明确约定，上诉人***将位于焦作市中站区晋新高速公路焦作西收费站西北350米处的多氟多（焦作）新能源科技有限公司仓库一楼十二分厂六车间1楼的地平施工项目分包给被上诉人***施工，每平米单价为70元。根据原审被告多氟多新能源科技有限公司提交的工程结算书可以得知，十二分厂六车间1楼环氧自流平施工的工程量为6353.9㎡。由于双方未办理结算，被上诉人在一审中提交的数据（6315.29㎡）略有偏差，但并未超出发包人与承包人结算书确认的工程量。因此，一审按照被上诉人主张的工程量支持工程款，并无不当。涉案合同虽然无效，但上诉人并没有充分的证据证明被上诉人的施工部分存在质量问题，一审中上诉人也没有申请质量鉴定，因此上诉人主张的质量抗辩并无任何证据证明。并且，案涉工程已经实际投入使用，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。综合上述分析，上诉人关于质量的抗辩理由根本不能成立。另外，上诉人通过微信转账的方式支付给**36000元，无法证明系支付的被上诉人的工程款，且**的收款行为并未得到被上诉人的授权，其收款后也未转交给被上诉人，一审认定该部分确有错误，应予以纠正。 **公司辩称，**公司没有与***签订任何施工合同，***没有理由让**公司支付施工款。上诉人是用**公司的生产资质，对上诉人的上诉无异议。 多氟多公司辩称，一审认定多氟多公司不承担责任，事实认定正确。至于上诉人与被上诉人之间的法律关系因多氟多公司未参与，所以无意见。 ***向一审法院起诉请求：1、被告***向原告支付工程款411070.3元，并以411070.3元为基数，从2018年7月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以411070.3元为基数，从2019年8月20日至付清为止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息，利息暂计49655.04元；2、被告***向原告支付不按期支付工程款违约金41107.03元；3、被告**公司、多氟多公司在欠付被告***工程款范围对上述第1、2项承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、保全费、保全担保费由被告方承担（上述共暂计501832.37元）。 一审法院认定，2017年5月25日，被告***以**公司的名义与被告多氟多公司签订施工合同，承包多氟多公司的十二分厂六车间1楼环氧自流平及部分区域0.1mm厚耐刻划罩面漆施工工程。合同约定：合同总价暂估为882500元，此价格为固定单价合同（含11%增值税价），施工结束按照实际施工工程量、合同单价据实结算；付款方式为底涂、中涂施工完成付该项下合同金额的60%，面漆及耐刻划罩面层，按施工完成工程量价值的60%进行付款，全部施工完成，验收合格，进行结算，提交竣工资料，使用三个月无质量问题，付至结算金额的90%，余10%质保金，自验收合格之日起二十四个月无质量问题一次付清。2017年7月，原告***以河南旭辉实业有限公司的名义与被告***签订多氟多（焦作）新能源西卡地平施工合同，承包多氟多（焦作）新能源科技有限公司仓库一楼十二分厂六车间1楼地平工程。合同约定：单价为70元/㎡，面积为3000㎡，合计210000元，此合同不含罩光；包人工安装、包材料、包工具；按照2.0mm西卡自流平施工工艺施工；工程款支付方式为签订合同，预付工程款总额的20%，即42000元，当工人、材料进场后，支付工程款总额的40%，即84000元，当地板施工到腻子层时，支付工程款总额的20%，即42000元，工程完工15天内验收，验收合格后支付工程款总额的15%，即31500元，正常使用支付工程款的5%，即10500元。根据被告多氟多公司提交的工程结算书确定，十二分厂六车间1楼环氧自流平施工的工程量为6353.9㎡，其中厂房为6680.24㎡，卷闸门口为13.2㎡，扣减柱子43.72㎡，扣减边柱15.35㎡，扣减电梯口7.5㎡，扣减配电室272.97㎡。在原告施工过程中及施工结束后，被告***以微信转账的形式于2018年4月13日、5月15日、5月25日、6月6日支付原告工程款共计51000元。被告***于2017年7月8日、7月9日、10月7日、12月8日、2018年3月30日通过微信转账给涉案工程的介绍人**36000元。另查明，被告***借用**公司资质从被告多氟多公司承包的126车间1楼环氧自流平及部分区域0.1mm厚耐刻划罩面漆工程的施工时间2017年7月1日至2018年11月30日，验收时间为2019年1月8日。2019年5月22日，经被告多氟多公司与被告**公司结算，确定最终结算金额为739390元。现被告多氟多公司已支付被告**公司工程款739390元，同时被告**公司已向被告多氟多公司开具增值税专用发票739390元。 一审法院认为，本案诉争的工程为多氟多（焦作）新能源科技有限公司仓库一楼十二分厂六车间1楼环氧自流平工程。被告多氟多公司系发包人，被告***因没有施工资质，借用被告**公司的名义与被告多氟多公司签订施工合同。后被告***以自己的名义将其承包的工程分包给原告并签订施工合同，原告作为涉案工程的实际施工人请求被告***承担支付工程款的责任，该院予以支持。因被告**公司已向被告***支付全部工程款且向被告多氟多公司履行开具发票的义务，原告请求被告**公司在被告***欠付工程款范围内承担连带责任，该院不予支持。被告多氟多公司已向被告**公司支付最终结算金额739390元，不存在欠付工程款的情形，原告请求被告多氟多公司在被告***欠付工程款范围内承担连带责任，该院不予支持。根据被告多氟多公司提交的工程结算书确定，十二分厂六车间1楼环氧自流平施工的工程量为6353.9㎡，原告请求其实际施工的工程量为6315.29㎡，未超出发包人与承包人结算书确认的工程量，该院予以支持。因此，原告施工工程的工程款为6315.29㎡×70元/㎡=442070.3元。现被告***已支付原告工程款51000元。被告***通过微信转账的方式向**转账36000元，因**系涉案工程的介绍人，被告***向**转账36000元是支付涉案工程的工程款，应从应付工程款中予以扣除。综上，被告***应支付原告剩余工程款355070.3元。对原告请求的超出部分，该院不予支持。原告请求被告***支付从2018年7月1日的利息，原告未提交实际交付工程的相关证据，按照被告多氟多公司提交的工程结算书确定被告**公司于2019年5月10日提交竣工结算资料，故利息应从2019年5月10日计算至实际支付工程款之日。对原告请求超出部分，该院不予支持。原告请求被告***支付违约金41107.03元，原告没有施工资质，借用河南旭辉实业有限公司的名义与被告***签订的多氟多（焦作）新能源西卡地平施工合同无效，原告请求被告***支付违约金，没有依据，该院不予支持。被告***申请三名证人出庭作证，用以证明原告施工的地平没有使用价值，其自行进行返工。但该证人证言均并不能证明原告所干工程确需返工重做。被告***既没有证据证明已向原告发出返工的通知，且不能证明自己返工部分的工程量及因返工支出的费用，对被告***该项主张，该院不予采信。被告***辩称其向**承兑50000元，证据不足，该院不予采信。 一审法院判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款355070.3元及利息（以355070.3元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告对被告焦作市**氟塑机械有限公司的诉讼请求；三、驳回原告对被告多氟多新能源科技有限公司的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案件受理费8820元，减半收取4410元，由原告***负担1114元，被告***负担3296元。 二审中，上诉人***提供如下证据：1、验收报告。证明：工程实际竣工时间为2018年11月30日，被上诉人于2018年6月撤场，没有完成涉案工程，因被上诉人施工的自流平出现开裂、起皮等问题，涉案工程一直没有通过验收，一直到2019年4月份经过上诉人的返工重做（除二段工程仍需返工重做），涉案工程才通过验收。2、自流平地面工程技术标准。证明：自流平工程要求表面平整、光滑、无气泡、无裂纹、表面颜色及光泽应一致，检验方法仅需目测，且该标准8.3.3明确自流平工程应在自检合格的基础上在进行验收。根据一审中证人及被上诉人自认的施工情况，被上诉人施工的自流平存在严重的质量问题，根本达不到使用标准，这样的工程直接按照合同约定的合格的价款来计算工程款明显是错误的。3、证人**出庭作证。证明：上诉人在未完成施工就撤场，且已施工的自流平工程存在裂缝、大量气泡等质量问题。经多氟多公司通知上诉人将被上诉人已施工的工程返工重做。二段工程因生产车间正在正常生产，该标段的由被上诉人施工的自流平工程延后重做。4、微信、支付宝转账记录。证明：上诉人通过微信向***转账18584元用于支付工人工资，通过微信、支付宝向***转账68000元用于支付工人工资及部分材料款，通过微信向***转账6000元用于购买重做地平购买的设备，通过微信、支付宝支付102250元用于购买地平漆及防腐剂等材料，通过微信支付562元用于支付购买材料的运输费用。上诉人重做地平工程支出共计195396元，***、***二人系上诉人重做地平工程雇佣的工人，也是一审的证人，转账记录和其二人证词可以印证涉案地平重做的事实及支出。被上诉人***质证称，对证据1的真实性不予认可，首先参加验收单位人员仅有签字，无法证明其身份，也没有单位的盖章，验收人员还包括了***本人。但总体来看，被上诉人***并没有在验收报告上签字确认，因此对验收报告的客观真实性不予认可。对证据2的真实性认可，但是与本案没有关系。在上诉人没有充分证据举证证明涉案工程存在质量的前提下，那也就没有适用标准的前提条件。**证人证言与一审时三位证人证言一样，都不能证明***所干的工程确需返工重做，仅凭证人证言也无法证明被上诉人施工部分的工程质量不合格，并且该证人不仅是原审被告多氟多公司的员工，还是此次案件上诉人申请出庭的证人，与上诉人之间存在一定的利害关系，不符合证人的资格，但是从该名证人出庭作证的情况来看，可以证明案涉工程已在2019年或者2020年已实际投入使用，上诉人再提出质量抗辩已经没有法律依据。对证据4的真实性认可，对关联性、证明目的不认可，转账记录没有备注资金用途，没有提交发票、合同等相印证，与本案无关。原审被告**公司对上诉人提供的证据1、2、3无意见，证据4与其无关，不发表意见。原审被告多氟多公司对证据1、2的真实性认可，证人确系确系多氟多公司现场工作人员，其所发表的证人证言多氟多公司予以认可，证据4证明指向有异议，未明确说明转账的用处与目的，与本案没有关联性。 本院对当事人提供的证据认证如下：***提供的证据1、2、4与本案不具有关联性，证据3不能证明其指向，依法不予采信。 本院经审理查明，***认可***已向**支付不到10万元工程款，其他的案件事实与一审认定的事实相同。 本院认为，***以**公司的名义与多氟多公司签订施工合同，承包多氟多公司十二分厂六车间1楼环氧自流平及部分区域0.1mm厚耐刻划罩面漆施工工程，***又将多氟多公司仓库一楼十二分厂六车间1楼地平工程交由***施工。经多氟多公司与***结算，十二分厂六车间1楼环氧自流平施工的工程量为6353.9㎡，***按其施工的工程量6315.29㎡及合同约定的单价，请求***支付相应的工程款，符合合同约定，依法应予支持。 ***认为***施工的工程存在质量问题，其自行进行了返工，故不应向***支付相应的工程款。但***在发现***施工的工程存在质量问题后，未通知***进行维修或返工，亦未保存相关的证据，而是径行对工程进行返工，其主张自行返工的工程量及支出的费用应由***负担，依据不足。***与***签订并履行涉案合同，有权主张相应的工程款，**是否参加诉讼，不影响本案事实的认定，一审不存在遗漏必须参加诉讼的当事人问题。一审认定**系涉案工程的介绍人，***向**转账的36000元系本案所涉工程款。***一审中提供录音材料显示***认可***已向**支付不到10万元工程款，故***称另向**支付5万元承兑，与上述***提供的证据相印证，本院予以认定。***的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河南省焦作市中站区人民法院（2021）豫0803民初215号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分； 二、撤销河南省焦作市中站区人民法院（2021）豫0803民初215号民事判决第四项； 三、变更河南省焦作市中站区人民法院（2021）豫0803民初215号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付***工程款305070.3元及利息（以305070.3元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8820元，由***负担5876元，由***负担2944元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年八月十日 法官助理　　王　芳 书 记 员　　***