某某、广州经济技术开发区保安服务有限公司保安服务合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终10021号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年5月28日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：黄娟，广州市法律援助处指派的广东厚载律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州经济技术开发区保安服务有限公司，住所地广州市黄埔区广保大道18号101房。

法定代表人：高鹏。

委托诉讼代理人：林雪仪，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘蓝燕，广东君厚律师事务所实习人员。

上诉人***、广州经济技术开发区保安服务有限公司（以下简称保安公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初10303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法进行独任审理，现已审理终结。

***一审的诉讼请求：1.判决确认***与保安公司劳动关系成立（2008年12月18日至2019年11月6日止）；2.判决保安公司支付2019年10月1日至2019年11月6日工资8000元；3.判决保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金108620.6元；4.判决保安公司支付2017年11月1日至2019年11月1日的加班工资87192元。***一审中当庭变更第二项、第四项诉讼请求为：2.判决保安公司支付2019年10月1日至2019年11月6日工资3144.05元；4.判决保安公司支付2017年11月1日至2019年11月1日的加班工资67189元。

一审法院判决：一、确认***与保安公司于2008年12月18日至2019年11月6日期间存在劳动关系；二、保安公司于本判决生效之日起五日内向***支付2019年10月1日至2019年11月6日期间的工资3144.05元；三、保安公司于本判决生效之日起五日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金101590.94元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由保安公司负担。

判后，***、保安公司均不服，分别提起上诉。

***的上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判保安公司一次性支付***2018年4月1日至2019年11月6日加班工资21186.47元；2.依法维持一审判决第一、二、三项。上诉理由：一审判决关于加班工资的认定与事实和法律相悖，是错误的。***于2008年12月18日入职保安公司，2019年11月6日，保安公司通知***被辞退，违法解除与***的劳动合同。在职期间，***均按保安公司要求的工作时间常年超时加班，保安公司未足额支付加班费。对于2018年4月1日至2019年11月6日期间的加班费，保安公司未举证其经劳动行政部门批准同意执行综合工时制，则应当依法按照标准工时制计算加班工资，一次性支付给***该期间未足额支付的加班工资21186.47元。同时，保安公司在仲裁裁决作出后，并未向法院提起诉讼，应当视为同意劳动仲裁的该项裁决，因此，一审判决驳回***的加班工资请求是错误的，应当予以改判。综上所述，恳请二审依法支持***的全部上诉请求。

保安公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判保安公司无需向***支付违法解除劳动关系经济赔偿金101590.94元；3.依法改判保安公司需向***支付2019年10月1日至2019年11月6日期间的工资2757.85元；4.依法改判保安公司与***于2009年1月4日至2019年11月6日期间存在劳动关系；5.本案一审、二审诉讼费由***承担。上诉理由：一、***存在严重违反规章制度行为且已达到解除劳动关系的条件，事实清楚，保安公司无需向***支付违法终止劳动合同赔偿金101590.94元。1.根据保安公司在一审提交的证据6显示，***已签名确认相关违纪事实以及处罚结果，保安公司据此作为双方解除劳动合同的依据之一符合法律法规，一审法院无视这一基本事实及证据，在***未提交任何证据证明其主张的情况下，认定保安公司对***的处罚属于违法处罚，明显系错误认定。2.保安公司为证明***多次在执勤时间睡觉的事实提交了相关的照片，***也确认照片内容为其本人，可见该证据足以证明***确实存在相关违纪行为，保安公司据此事实结合相关规章制度作出的违纪扣分决定合法合理。***辩称其是因身体不适才存在“打瞌睡”行为，且声称向班长请假遭拒，均无提供任何证据证明。在此情况下，一审法院无视已经被***确认真实性的证据，强加保安公司的举证义务，认为该证据不能作为双方解除劳动合同的依据是错误认定。总之，***的违纪事实明确，明显存在违反其作为劳动者必须遵守的纪律及勤勉义务，违反劳动合同和公司规章制度的相关规定，保安公司以此为由解除与***的劳动合同，是合法解除且程序合法，因此无需支付违法解除赔偿。一审判决错误，应予以纠正。二、保安公司依法仅需向***支付2019年10月1日至2019年11月6日期间的工资2757.85元，一审判决缺乏事实和法律依据应当予以改判。双方均确认***在2019年10月份的工资为2757.85元。因***在2019年11月1日开始提起解除劳动关系的程序，且其实际在2019年11月1日至11月6日期间并未向保安公司提供劳动，故其无权主张2019年11月1月至11月6日的劳动报酬。因此，保安公司仅需向***支付2019年10月1日至11月6日期间的工资2757.85元。三、保安公司与***于2009年1月4日至2019年11月6日期间存在劳动关系。***对于其与保安公司在2008年12月18日至2009年1月3日期间存在劳动关系的主张并未提供任何证据证明。因保安公司经历过办公地址搬迁，同时***入职时间较长，导致双方签订的第一份《劳动合同》纸质版本丢失，但根据保安公司现存的电脑资料显示，***的入职时间确为2009年1月4日。虽然保安公司为避免诉累没有对仲裁结果提起诉讼，但***已就仲裁结果提起起诉，一审法院应当就此事实尽相应的审查义务。但一审直接以保安公司未提起诉讼为由对该部分事实不予审查，明显存在程序不得，依法应予纠正。综上所述，一审法院事实查明不清，适用法律错误，审理程序不当，导致错误裁判，请求二审查明事实，支持保安公司的上诉请求。

***针对保安公司的上诉辩称：一、一审判决保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是有事实与法律依据，是正确的，应予以维持。首先，***在违规扣分存根上签名只是代表知道有这一处罚，并没有确认对处罚的事实和结果无异议。其次，保安公司对员工做出打瞌睡的违纪扣分的决定应要有事实依据和程序合法。但***并未确认照片的三性，而且也从未见过保安公司送达的相关违规扣分单以及从未拒签过违规扣分单存根，即使是***拒签，保安公司也可邮寄送达给***。另外，扣分单存在时间和存根号码顺序相互矛盾的情形，因此，保安公司的举证也不足以证明其作出相应的违规扣分处罚且该处罚证据充分，并已将违规扣分单送达给***。再次，根据《员工手册》第44页第9点的规定，保安公司未依法送达违规扣分单给***，导致***无法申诉，剥夺了***的申诉权。综上，一审判决要求保安公司支付违法解除赔偿金是正确的，应予维持。二、一审判决保安公司向***支付2019年10月1日至2019年11月6日期间的工资3144.05元是正确的。保安公司在2019年11月1日至11月6日期间未安排***工作，而非***不接受其安排不提供劳动，保安公司在劳动合同履行期间，均有按照法律规定支付给劳动者工资的义务，因此，一审的该项判决正确。综上所述，保安公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决正确，应予维持。

保安公司针对***的上诉辩称：保安公司从事保安行业，行业特点是在岗时间长但是劳动高强度不大，与一般的加班时间不一样，***每月都收到保安公司的工资条和工资，其在职期间长达11年从没有就工资构成或工资数额向保安公司提出异议，从未将有关问题提出仲裁或投诉，其是认可保安公司在职期间发放的数额，保安公司足额发放所有的工资及数额。

二审中，保安公司提交了广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月18日的庭审笔录，拟证明***在仲裁阶段确认编号为1031303、1031307的两张《违规扣分存根》上签名是其本人签名，即确认了证据的真实性以及处罚事实，现***陈述不确认违规事实和其主张的不存在的处罚事实是矛盾的；同时，***也确认了保安公司拍摄的四张照片是其本人，对于***主张因身体不舒服曾向班长请过假但是班长不同意才迷糊了一下，可***没有提供证据证明其向班长请假和班长不同意。***在2019年10月7日工作岗位上打瞌睡的行为，保安公司依据员工手册的规定扣分3分是合理合法的，***对于违规扣分处罚不认可也不影响对该事实的认定。***质证认为：仲裁笔录的真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的有异议，***确认该三张照片为其本人的前提是不确认该证据的三性，即***不是在打瞌睡，也不确定照片拍摄的时间，从来没有收到相应的违规扣分通知单，仲裁开庭前也没有见过相关的照片。另补充：***对于保安公司提交的全部《违规扣分存根》，在一审和仲裁的意见是一致的，保安公司开具单据的时间和编码存在瑕疵，先后时间混乱，存在编造嫌疑，且其中的5张《违规扣分存根》***没有见过也没有送达给***，根据保安公司的规章制度不仅要送达给当事人，当事人有权利在5日内提出异议，但是保安公司没有依法送达也剥夺了***申诉的权利。

本院经审理查明的事实，与一审判决查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为双方劳动关系存续期间、保安公司应向***支付工资的数额以及应否支付加班工资和违法解除赔偿金。

关于劳动关系存续期间和工资支付问题。仲裁裁决作出后，保安公司并未提起诉讼，一审法院作出和仲裁裁决一致的判决，并无不当，现保安公司对此提起上诉，不仅缺乏证据支持，亦有悖诉讼诚信原则，于法相悖，本院不予支持。

关于加班工资问题。保安公司没有对仲裁裁决其向***支付加班工资21186.47元提起诉讼，视为服从，本应予以确认。***上诉要求按照仲裁裁决判令保安公司向其支付加班工资21186.47元，合法有据，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。

关于劳动合同解除问题。***虽在劳动仲裁庭审中确认编号为1031303、1031307的两张《违规扣分存根》上的签名真实性以及违规事实，但这两张《违规扣分存根》的扣分总计8分，没有达到规章制度中规定的满10分可以辞退的条件。对于其他《违规扣分存根》上扣分处罚，因没有***的签名确认，也没有其他证据佐证已经向***送达或切实保障了***的申诉异议权利，故仅凭无原始载体核对的照片，既不足以证明违规事实确定成立，更无法证明该处罚符合规章制度的程序要求，因此，对该《违规扣分存根》，本院不予采纳。综上，保安公司以***年度累计扣分满10分为由解除***的理据不足，一审法院认定保安公司的解除违法并在此基础上判决保安公司向***支付违法解除赔偿金，结果并无不当，本院予以确认。保安公司虽在二审提交了仲裁庭审笔录，但如前分析，不足以佐证自己的主张，故对保安公司认为不应支付违法解除赔偿金的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初10303号民事判决第一项、第二项、第三项。

二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初10303号民事判决第四项。

三、广州经济技术开发区保安服务有限公司于本判决生效之日起五日内向***支付加班工资21186.47元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费10元、二审受理费10元，均由广州经济技术开发区保安服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　李　婷

二〇二一年六月二十一日

书记员　方　蕾

书记员　杨　昕

书记员　李颖仪