甘肃某某建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终1361号 上诉人（原审被告）：甘肃***建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区杏胡台2**号3室。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，甘肃金城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月2日出生，汉族，住甘肃省清水县。 委托诉讼代理人：***，甘肃承允律师事务所律师。 上诉人甘肃***建设工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2023）甘0521民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人**、**与被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．请求依法撤销（2023）甘0521民初1030号民事判决书第一项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任，或者将本案发回重审；2．本案一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将***公司错误认定为接受劳务的一方，系事实认定错误。第一，***公司与***之间没有签订过书面劳务合同，也没有形成过口头劳务合同，双方之间没有建立劳务关系的合意，不存在支配和服从的关系，***公司也从来没有向***支付过劳务报酬，故双方不存在劳务关系。第二，***公司中标清水县红堡镇新坪村村阵地建设附属项目后，将案涉项目交由***负责组织实施，***找来***进行项目施工，***又找来***辅助其工作，后来***在施工过程中受到人身伤害。在***、***作为案件利害关系人未到庭的情况下，***公司与***之间的法律关系、***和***之间的法律关系以及***与***之间的法律关系无法准确界定，从而导致谁是接受劳务的一方无法认定。***公司在事故发生前，并不知晓***的存在，双方不存在劳务关系，***公司不应对***所受人身伤害承担赔偿责任。第三，***未经***公司授权，擅自利用***作为小工，在工地上辅助其工作，***公司对此并不知情，事故发生后***公司才了解到***私自雇佣***协助其工作的事实，因此应由***对其私自选任雇员协助其工作的行为承担责任。二、一审法院将庭审过程中法官与***之间的通话录音作为证人证言使用，违反民事诉讼有关程序规定。第一，本案中，***没有出庭作证，也不符合可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的四种情形，故法官与***之间的通知录音不能作为证人证言使用。第二，本案中，***未向法庭提交保证书，故法官与***之间的通话录音不能作为证人证言使用。第三，本案中，法官通过与***打电话的方式，听取***的陈述，并将其作为证人证言使用，事实上原、被告双方无法听清楚***在电话那边陈述了哪些内容，无法针对该证人证言发表充分的质证意见以及辩论意见，一定程度上剥夺了当事人对于证人证言发表辩论意见的权利。第四，***与本案处理结果存在重大利害关系，庭审过程中原、被告双方均认为应当由对方向法庭提出申请，将***追加为本案被告，在***有可能成为赔偿责任主体的情况下，法官将其与***之间的通话录音作为认定本案的重要证据予以采信并单独进行使用，将其作为认定***与***之间的法律关系的依据，***系本案利害关系人，其所述的证言不得单独作为定案的依据。三、本案的事实认定描述不够客观，多处事实认定缺乏相应依据。第一，一审法院认定“***的工资由***公司统一发放，故***公司与***之间形成了事实上的劳务关系”缺乏事实依据，***公司从来没有向***发放过工资。第二，一审法院认定“***为他人提供劳务过程中，用手抓模板向上爬时，模板上的步步筋（即排夹）滑脱，致其身体失衡下跳时受伤”缺乏相应证据进行佐证，同时与***公司在事故发生后了解掌握的情况不一致。第三，一审法院认定“为了完成项目进程，***以***公司的名义雇佣***，***又叫来***进行务工”，***和***之间是否成立雇佣关系，***和***之间是否成立雇佣关系，一审法院并没有查明，而是直接认定***公司与***之间存在雇佣关系缺乏事实依据。第四，一审法院认定“关于***垫付的费用，因各当事人没有主张，不在本案争议范围内”的事实认定错误，本案代理人提交的代理词中明确提出，要求法庭在计算***人身损害赔偿费用时，应将***和***为***垫付医疗费7773.63元和生活补助费1500元考虑在内，并非***公司没有主张。四、***在民事起诉状中明确提出，其所受伤害应构成工伤，***公司认为***应当先向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对劳动仲裁裁决结果不服的，才能向人民法院提起诉讼，故一审法院应当驳回原告的起诉。 ***辩称，1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳务关系，一审法院调查认定的事实是清楚的。2．一审中法官和***之间的通话系法官依法对事实的查明，可以作为判决的依据，上诉人主张违反诉讼程序的规定是错误的。 ***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令***公司赔偿***误工费、护理费、住院伙食补助费等（待鉴定后计算）；2．本案诉讼费、鉴定费由***公司承担。庭审中，***当庭变更第一项诉讼请求为：1．请求依法判令***公司赔偿***残疾赔偿金75144元、误工费30078.82元、护理费13672.5元、住院伙食补助费1300元、被扶养人生活费26467.35元、交通费1000元、医疗费542元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3100元、后续治疗费8000元，以上共计161304.67元。 一审法院认定事实，2022年秋季，***公司承建清水县红堡镇新坪村委会办公楼，项目负责人为**，工地负责人为***。***指派***为带工人，负责记工及安排务工人员干活。2022年9月3日，***招收***在该工地提供劳务。2022年9月20日，***站在一米多高的梯子上拆除西边房屋西南角柱子上的模板时，在往上爬的时候没有地方抓手，伸手抓住柱子最上排的步步筋（即排卡），步步筋滑脱，致其在一米多高的地方身体失去平衡从上边跳下时跌伤左足跟部，造成左侧跟骨粉碎性骨折，随即于清水县人民医院接受治疗，9月27日行切开复位内固定手术，住院13天后回家修养，期间医疗费用由***公司的施工负责人***支付。 审理过程中，经过***申请，当事人协商选定鉴定机构，一审法院依法委托甘肃中荣司法鉴定所鉴定，经鉴定“1．被鉴定人***属十级伤残。2．被鉴定人***误工期限评定为165日。3．被鉴定人***护理期限为75日。4．被鉴定人***需行取出内固定器二次手术的后续诊疗项目。” 另查明，***发生事故时被扶养人为父亲***出生于1953年12月20日，现年69周岁，母亲***出生于1945年6月17日，现年78周岁，由***及其哥哥***二人扶养。 ***的各项损失为：1．医疗费：按照票据计算为541元（不包括***垫付部分）；2．误工费：由于***未提交其收入证明，参照甘肃省2023年度公布的“农林牧渔业”年人均工资70174元的标准，结合司法鉴定意见误工期限为165日，确定误工费为70174元／年÷365天×165天=31722.49元，***主张30078.82元，根据当事人意思自治原则，予以支持；3．护理费：由于***未提交护理人员的收入证明，参照甘肃省2023年度公布的“农林牧渔业”年人均工资70174元的标准，结合司法鉴定意见护理期限为75日，确定护理费为70174元／年÷365天×75天=14419.32元，***主张13672.5元，根据当事人意思自治原则，予以支持；4．住院伙食补助费，由于***在清水县人民医院住院13天，按照甘肃省一般国家工作人员出差伙食补助每天100元的标准计算，确定为1300元；5．残疾赔偿金：由于***现年44周岁，且为十级伤残，则伤残赔偿金参照甘肃省2023年度公布的城镇居民人均可支配收入每年37572元乘以20年再乘以10％为75144元；6．被扶养人生活费：***和***扶养费：25207元／年×11年×10％÷2人＋25207元／年×5年×10％÷2人=20165.6元，***主张父亲***的被扶养人生活费按照10年计算为12603.5元，根据当事人意思自治原则，予以支持，故被扶养人生活费小计为18905.25元；7．交通费，因***未提交证据，根据住院期间没有票据按照每天10元计算为130元，***做鉴定与陪护人员两人往返车费为72元，小计202元；8．精神损害抚慰金：***被鉴定为十级伤残，确定为2000元；9．鉴定费：依据票据确定为3100元；10．后续治疗费：因该项费用未实际发生，不予支持；以上各项合计为144943.57元。 一审法院认为，本案系***为他人提供劳务过程中，因用手抓模板往梯子上爬时，模板上的步步筋（即排夹）滑脱，致其身体失衡下跳时受伤，因为作业失误造成身体损害引起的人身损害赔偿纠纷。***公司为清水县红堡镇新坪村委会办公楼的承建公司，该公司由**作为现场施工负责人，**不在施工现场时，由***负责施工的管理，为了完成项目进程，***以***公司的名义雇佣***，***又叫来***为该公司务工，虽双方没有签订书面的劳务合同，但***的工资由***公司统一发放，故双方之间形成了事实上的劳务关系，而***公司在施工现场没有布置安全网，也没有给务工人员进行安全培训，其应当承担相应的赔偿责任。***作为有完全民事行为能力的工人，对自己从事的工作是否安全，没有尽到安全注意义务，应当对自己的过错承担相应责任。综合考量事故发生的过错责任及当事人之间的松散劳务关系，提供劳务及受益情况，故***承担30％的责任，***公司承担70％的责任。即***的各项损失***公司承担：144943.57元×70％=101460.5元，***自己承担144943.57元×30％=43483.07元。关于***公司辩称***的损失不应由其公司承担的意见，因**作为该公司现场施工负责人，其不在工地时，委托***负责带工，该行为属于代理行为，***安排***叫***务工16天，而**并没有明确表示反对，视为同意***的行为，***提供劳务的受益人是***公司，故***的损失应当由***公司承担。关于***垫付的费用，因各当事人没有主张，不在本案争讼范围内，不予处理。关于***主张女儿***养费的诉讼请求，根据调取的***户籍证明，因其家庭成员没有**的户籍信息，故不予支持。关于***公司辩称***的受伤是工伤要先行仲裁，要求驳回***起诉的意见，因其公司不承认双方之间有劳动合同关系，并且***起诉时选择了提供劳务者受害责任纠纷，就证明其不主张工伤，其在诉状中的工地劳动者工伤赔偿应当理解为提供劳务者在工地受伤赔偿，故对该意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十六条、第一千一百七十九条、第一千一百九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022年4月24日修正）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、甘肃***建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用101460.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3526元，减半收取1763元，由甘肃***建设工程有限公司负担1215元，***负担521元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人申请证人***出庭作证，拟证明被上诉人在工地受伤的事实以及工地的实际雇主。上诉人质证认为，1．证人与被上诉人系亲兄弟关系，证言可信度低；2．证人刚开始陈述看到被上诉人从梯子上摔下来，后面又说没有看到，只是看到了摔下来的情况，两次说法不一致；3．关于工资发放的情况，工资究竟是怎么领取的，没有讲清楚，上诉人没有给被上诉人发放过工资，公司发放工资的方式都是可以从账务上查的，都是公对私的方式，没有私人发放的方式。本院经审核认为，证人***与被上诉人系亲兄弟，其证言证明力较弱，故对其证言内容及被上诉人的证明目的本院将结合本案查明的其他事实综合予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院在庭审中以电话方式当庭询问了案外人***，上诉人与被上诉人对***电话中陈述的内容在一审中当庭表示认可。二审查明的其余事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：本案中上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系，上诉人应否承担相应的赔偿责任。 关于上诉人与被上诉人之间的关系。上诉人虽在本案一审、二审中对其与***之间的关系含糊其辞，但结合上诉人在一审答辩中的陈述“***公司中标清水县红堡镇新坪村村阵地建设附属项目后，将案涉项目交由***负责组织实施，***找来***进行项目施工，***又找来***进行务工，***在施工过程中受到人身伤害。”以及在一审庭审调查中，上诉人回答的案涉项目没有转包，上诉人的委托诉讼代理人**回答的“我是项目经理，***是负责现场施工的，***跟公司什么关系我要问公司。***在现场施工是我任命安排的，当天发生事故时我不在现场。他是民工，没有施工资质，我们之间没有劳动合同关系。***我不认识。项目固定的施工人员我没有准确的人员数，因为是去年的项目。工资是我们将工资发给负责人，由负责人将相应的工资发放给他们叫来的工人。我是跟***进行结算的，***再将工资发给其他人，是先干活再结算工资。没有书面合同，我在的时候我负责监工，我不在的时候***负责监工，***和***之间的结算方式我不清楚。”及二审庭审中上诉人回答的“我们有活就给他（***）交给，由他（***）负责现场施工，分包转包的问题没法界定。”以及***在一审庭审中陈述的内容，本院认为，在上诉人认可案涉项目没有转包、***负责现场施工的情况下，可以认定***系替上诉人负责案涉项目工地的施工管理，***系以上诉人的名义代为对劳务活动进行指示、管理、监督，***叫来***进行项目施工，亦属于为上诉人履行工作职责，而非分包。由于案涉项目包含需要数人共同完成的劳务活动，***在为案涉项目提供劳务中，叫来其他提供劳务者即本案的被上诉人***共同完成劳务活动，在无证据证明***因叫来***而从中取得额外收益的情况下，***应为向上诉人提供劳务中的一人，而非劳务接受方。被上诉人***作为提供劳务者，其在上诉人中标的清水县红堡镇新坪村村阵地建设附属项目上务工，接受其劳务的一方应为上诉人。故上诉人主张其与被上诉人***之间不存在劳务关系的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人应否承担赔偿责任的问题。本案被上诉人在上诉人中标的项目工地上提供劳务，与上诉人之间属于临时用工、雇主与雇员的关系，双方并未订立劳动合同，不属于劳动关系，不涉及工伤赔偿。被上诉人在提供劳务中受到伤害，一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷对本案进行审理，并无不当。本案涉及公司与个人之间的劳务关系，上诉人作为用工单位，相对于个人在风险负担能力及事故防范能力等方面具有绝对优势，上诉人作为劳务的获益方亦应当为提供劳务者提供更为充分的劳动保护，被上诉人在为上诉人提供劳务的过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。但考虑到被上诉人在提供劳务时，对自身安全未尽到应尽的注意义务，所以一审法院认定由被上诉人自行承担30％的责任，由上诉人承担70％的责任，实际上已减轻了上诉人的赔偿责任，判处结果符合本案实际情况，并无不当。上诉人主张其不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2329.21元，由甘肃***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十三日 法官助理*** 书记员***