**、**与中力禾生态建设股份有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋09民终1864号 上诉人（原审被告）：**，男，1970年9月25日生，汉族，河南省许昌市鄢陵县人，河南省鄢陵县招商局工作人员。 上诉人（原审原告）：**，男，1959年7月29日生，汉族，山西省偏关县人，农民。 委托诉讼代理人：**，山西宁丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**1，系**亲属。 原审被告：中力禾生态建设股份有限公司，地址：浙江省温州市文成县大峃镇城东大道152号704室。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审第三人：山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司，地址：山西省忻州市原平市崞*****口村原平北收费站旁。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**2，山西雅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西雅德律师事务所律师。 上诉人**与被上诉人**，原审被告中力禾生态建设股份有限公司，原审第三人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司劳务合同纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2020）晋0932民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**，被上诉人**及其委托诉讼代理人**1，原审第三人山西交通控股集团有限公司委托诉讼代理人**、**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审被告中力禾生态建设股份有限公司(以下简称中力禾公司，原名浙江怡园环境建设有限公司)承接涉案绿化工程后，成立了涉案工程项目部，上诉人被任命为项目部经理，负责该项目的全面工作，本案中即便是上诉人出具了***，那也是职务行为，而非个人行为，且涉案工程尾款已被中力禾公司偿还欠其他债务人的债务;被上诉人称***加盖有项目部公章，项目部是中力禾公司依法成立的内部机构，故该民事责任依法应由中力公司承担。中力禾公司破产清算一案，浙江省衡州市中级人民法院已于2017年11月30日依法受理，根据《破产法》及司法解释相关规定，人民法院依法受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，其他法院依法不应受理;故偏关县人民法院依法不应受理此案。另外，上诉人递交答辩状时一并递交了相关证据，一审法院没有对上诉人提供的证据进行质证，明显程序违法。综上，一审法院作出的判决事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院，依法支持上诉人的上诉请求。 **辩称，一、上诉人**的上诉请求没有事实依据和法律依据的支持，依法应当驳回。从上诉状的签署时间看，上诉人**有3个明知:1、2020年1月16日，山西省忻州市中级人民法院作出(2020)晋09执复2号执行裁定书，上诉人**作为中力禾生态建设有限公司的诉讼代理人向山西省忻州市中级人民法院提出执行异议复议申请，因主体不适格被驳回。理由是2019年9月12日中力禾生态建设有限公司己经变更为杞梓林生态建设股份有限公司。上诉人**作为中力禾公司的代理人在收到执行裁定书后应该知道中力禾公司名称变更的事实。2、2020年5月29日，浙江省文成县人民法院作出(2020)浙0328民初1187号民事裁定书，上诉人**为原告，杞梓林生态建设股份有限公司为被告，案由是承揽合同纠纷一案。足以证明上诉人**并非杞梓林生态建设股份有限公司的员工，更不存在职务行为问题。3、上诉人**在上诉状中称:“中力禾公司破产清算一案，浙江省衡州市中级人民法院已于2017年11月30日依法受理，……，故偏关县人民法院依法不应受理此案。”事实是中力禾公司破产重整纠纷一案，2020年10月22日上诉人**书写上诉状时中力禾公司已经重整完成，公司名称也变更为杞梓林生态建设股份有限公司。二、一审法院判决上诉人**向答辩人支付劳务费，事实清楚，证据确凿，依法应当维持。1、上诉人**在上诉状中自认职务行为的说法足以认定其欠付劳务费的事实。2、一审时上诉人**没有出庭应诉，自动放弃了出庭辩论、举证的权利，不存在一审法院程序违法的问题。3、上诉人**持在2015年3月13日就已经废止的印章出具的任命书，证明自己系职务行为，明显有违法律规定。4、根据现有证据显示的事实，上诉人与杞梓林生态建设股份有限公司(原中力禾生态建设有限公司)更符合借用其营业执照及手续招投标。按照法律规定，上诉人与杞梓林生态建设股份有限公司应当连带承担支付答辩人劳务费的义务。答辩人选择上诉人**承担，是答辩人的权利。5、上诉人**隐瞒重要事实，逃废债务的意图非常明显。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司辩称，一、第三人作为共同的发包人，已和中立禾结清全部工程款，不承担任何责任。二、第三人与**之间不存在直接合同关系，更何况劳务合同不能突破合同相对性，第三人没有向**支付工程款的义务。三、上诉人与被上诉人是否存在债务，我方不清楚，与我方无关。 **向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告或由第三人给付原告工资款150000元，及因迟延付款所产生的利息（以本金150000元为基数，自2018年12月24日起至全部偿还完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月21日，原告**受被告中力禾生态股份有限公司神河高速公路LH2项目部经理被告**的安排，在神池县至河曲县辖区内给第三人山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司（原神河建管处）绿化补栽树苗。原告按照被告**的施工计划要求，实施了该标段的补栽树苗的工程。该工程于2017年6月24日全部完工。原告收到**微信转发的照片一张，系被告**写给原告的***，内容为：“我同意付给偏关**去年高速绿化二标工资款壹拾伍万整。”同时加盖被告中力禾生态建设股份有限公司神河高速公路LH2项目部项目部专用章，并且由经手人**的亲笔签名。原告依照被告**作出的承诺意见，向第三人神河高速公路建设管理处讨要拖欠的劳务费15万元。第三人提出现就该工程款已经全部支付被告中力禾生态股份有限公司。 2020年5月9日原告**申请对被告**的财产进行保全，本院于2020年5月20日作出（2020）晋0932民初75号民事裁定书，裁定冻结被告**名下银行存款150000元或其它等值财产，冻结期限为十二个月。于2020年6月9日作出（2020）晋0932民初75号之一民事裁定书，裁定查封被告**名下的车牌号为×××的东风标志牌汽车一辆和车牌号为×××的江铃牌汽车一辆，查封期限为二十四个月。 一审法院认为，虽然原告**与被告**并未签订书面劳务合同，被告**在答辩状中提出原告**出具的***上的签名并非其本人亲笔签名，但是结合：“2018年12月27日8时44分**与**的录音内容可以认定**是受被告**的委托转给原告的***是真实的。2018年12月28日7时55分**与**的录音，可以认定原告**与被告**之间存在15万元的劳务费欠款。2019年2月1日12时53分**与被告**的录音可以证实**承认这15万元，也准备给原告，但是需要等河北省的工地有钱了才能给。2020年7月19日17时5分**与**的录音可以认定***为被告**盖章所为，被告**写好后再转给**，**再微信转给原告**。2017年7月19日12时38分原告**与**的录音，证明被告**发给**的图纸与实际施工图是一致的，工程审计是2016年。2017年原告**最后养护停工是得到第三人公司工作人员王续的通知后才停下来的。2017年7月19日11时38分原告**与被告**（135XXXXXXXX）的录音可以认定双方的劳务费15万元”的录音证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条：“电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、**、微**等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”、第十五条：“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”规定，可以认定原告**提交的证据均为其本人手机中留存的微信和通话聊天记录，系该电子证据的原始载体。对以上证据本院依法予以确认。现原告**与被告**均系微信聊天和电话联系建立起劳务合同关系，且原告**依照被告**提交的施工图纸和工作要求按期完成了山西交通控股集团有限公司忻州北高速公路分公司（原神河建管处）绿化补栽树苗工程。现原告**提交其本人与被告**、原告**与案外人**、原告**与第三人公司员工王续的微信聊天记录及其电话通话记录、施工图纸、补种树木的图片、施工工人身份证复印件、施工工人出勤记录用于证明以上事实。本院认为被告**作为劳务发包方理应出庭应诉，而其经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法视为其自愿放弃了举证和质证的权利。综合原告和第三人提交的证据，原告提交的证据载体均为其本人手机上的微信聊天记录和电话录音，属原始证据。原告的证据能够达到证明目的的高度盖然性，原告**与被告**之间的个人劳务合同关系成立并生效。原告已提供了劳务，被告未支付相应对价，已构成违约，被告应立即支付对价劳务款15万元。被告**迟延履行付款义务客观上给原告**造成了资金占用损失，该损失主要表现为价款接受方的利息损失，双方未约定计算标准，本院认为应按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，起算之日以原告提起诉讼之日即2020年5月9日为准。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”判决：一、由**于本判决生效后十日内给付**劳务费150000元及利息(以150000元为基数，自2020年5月9日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回**的其他诉讼请求。本案受理费1650元（已减半收取）、保全申请费1270元（**均已预交）由**负担。 二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是上诉人**是否应当支付**15万元劳务费及相应利息?根据上诉人**上诉请求主张和事实理由可以证实：**对案涉债务15万元具体金额并未提出抗辩，结合一审法院查明的事实，以及**当庭陈述，可以构成**对欠付劳务费数额的自认。根据浙江省文成县人民法院(2020)浙0328民初1187号民事裁定书及本院(2020)晋09执复2号执行裁定书载明内容可以证实，一审被告中力禾生态建设股份有限公司名称已经于2019年9月12日变更为杞梓林生态建设股份有限公司，且(2020)浙0328民初1187号民事裁定书案由为承揽合同纠纷，结合上诉人*****等其它证据，不足以认定上诉人**在本案中所欠劳务费为执行职务行为，故原审判决认定该债务为个人债务并无不当；上诉人**可在承担责任后另行主张权利。上诉人**在一审期间，经一审人民法院合法传唤未到庭依法应当视为放弃相应的诉讼权利和义务。上诉人**主张的一审人民法院不应受理问题，因上诉人**在一审期间邮寄答辩状，并未提出管辖权异议，应当视为其接受一审人民法院管辖，一审人民法院依法审理、判决并无不当。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月十五日 书记员　　李　霞