某某、大某某建设集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终7855号

上诉人（原审被告）：***，女，1968年4月25日生，汉族，住庄河市。

委托诉讼代理人：戴卫祥，辽宁东亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高超，辽宁东亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大***建设集团有限公司，住所地庄河市昌盛街78号。

法定代表人：姜连朋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜妮，女，该公司职员。

委托诉讼代理人：马金华，辽宁华府律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人大***建设集团有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人大***建设集团有限公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、双方之间不存在合同关系，双方均不是本案适格的诉讼主体。一审法院在无任何证据证明存在口头约定内容的前提下，直接采信与本案有利害关系、相互矛盾的证人证言，认定双方之间存在口头约定的合同实属错误。根据一审庭审笔录可知，证人刘某在担任案外人庄河中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）负责人期间，中燃公司想与中石油签订庄河输气管道项目的合同，证人刘某便代表中燃公司，委托上诉人以中燃公司的名义与中石油方进行沟通、洽谈，前期活动费用均由中燃公司支付。另，根据证人宋某的证言，可以证实刘某的证言系其为逃避自身及中燃公司的法律责任而做的虚假陈述。客观事实是刘某为代表中燃公司与被上诉人合作案涉管道项目，而向被上诉人索要所谓的工程费用和前期费用，进而能够证明被上诉人打入上诉人账户的款项，均是受中燃公司及中燃公司负责人刘某的指示，更能证明上诉人并未与被上诉人洽谈过相关的前期、工程费用，与被上诉人之间不存在任何合同关系。此外，证人宋某明确表示其与被上诉人的法定代表人姜连朋是朋友与合作的业务关系，并把刘某介绍给被上诉人，共同洽谈案涉管道项目事宜，与本案有利害关系。故2位证人的证言对上诉人不利的陈述，均不应采信。二、案外人大连新海房地产开发有限公司（以下简称新海公司）是受案外人中燃公司负责人刘某的指示，才向上诉人支付200万元活动费，与被上诉人无关。一审法院在未核实相关财务账目、银行交易流水等证据的前提下，仅根据案外人新海公司单方出具不符合证据要件形式的证明，直接认定该笔款项属于被上诉人，实属违法。上诉人是受中燃公司委托，代为与中石油方沟通洽谈，按中燃公司负责人刘某的指示接收中燃公司指定付款人的汇款。被上诉人在一审庭审中并未提供证据证明案外人新海公司欠付其款项，更无法证明是其让新海公司支付200万元。此外，新海公司提供的证明不符合证据的法定要件形式，更未出庭接受质询，不应采信。三、被上诉人的诉讼请求已过2年的诉讼时效，一审法院未予认定系错误。2014年7、8月间，中燃公司做出不与中石油签订案涉管道工程合同的决定，自此时起被上诉人就应当知道案涉项目已被取消，其与中燃公司之间的合作意向不能达成，且至其起诉时已达6年之久，已过当时法定2年的诉讼时效，应予驳回。另，上诉人是在被上诉人已过法定2年诉讼时效的前提下，受到被上诉人法定代表人姜连朋的威胁恐吓，为保证其自身生命安全，才向被上诉人指定账户支付15万元“护身费”，而非承认被上诉人所述应向其退还的240万元。且被上诉人在一审时提供的录音中，上诉人并未承认欠付上诉人240万元，更未承诺还款期限、金额，不符合诉讼时效重新计算的法定情形。综上，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。案涉款项均发生在上诉人担任中燃公司工程总监助理一职期间，且案涉款项均是证人刘某也就是中燃公司的负责人向被上诉人法定代表人姜连朋索要，上诉人并未参与索要案涉款项事宜。这点根据一审庭审笔录第19页，证人宋某的陈述可以得出证人宋某在一审中明确承认是其和证人刘某2人一起到被上诉人处找姜连朋时，刘广生提出需要拿工程款，也是刘广生承诺工程不成费用就退。而此时上诉人并未出现在被上诉人处，更未参与索要案涉工程款事宜。另上诉人仅是按照中燃公司当时负责人也就是证人刘某的指示收取案涉款项，用于与中石油方洽谈的工程费用、前期费用、活动费用，而非上诉人的个人行为。而且上诉人与被上诉人从不认识，如果不是中燃公司及刘某指示，被上诉人打款，被上诉人也不会将数额如此巨大的款项打给素不相识的上诉人。证人刘某、宋某2人均与本案具有利害关系，且2人自身的证言前后矛盾，其2人之间的证言更是互相矛盾，不应予以采信。根据一审庭审笔录第16页可知，证人刘某否认与被上诉人谈过项目合作，但根据被上诉人在一审时提交的刘某的录音证据可知，刘某在录音中明确承认是中燃公司想承揽案涉的管道工程，想与中石油方合作，并明示中燃公司肯定能拿下来案涉管道工程并参与一部分。证人宋某和被上诉人知道中燃公司能拿下该工程后，便找到刘某，想一起合作干这个工程。而且根据一审庭审笔录第19页，证人宋某的证言可知，刘某实际上与被上诉人谈过案涉项目的合作，并要求被上诉人拿出案涉款项事宜，故刘某的证人证言前后矛盾，应采信对其不利的陈述，也就是事实上中燃公司有把握与中石油方签订案涉管道工程合同，被上诉人知道后想与中燃公司合作案涉工程，才找到刘某，并按照刘某及中燃公司的要求和指示支付案涉款项，与上诉人无关。上诉人与被上诉人之间不存在所谓的合同关系。根据一审庭审笔录第15页可知，刘某在回答上诉人是何时去的被上诉人公司这一问题时，其仅表示在他的办公室，宋某和上诉人洽谈，他和上诉人一起去过被上诉人公司，故刘某的意思是去被上诉人公司的时候，仅有他和上诉人2人，并未带上证人宋某，但是根据一审庭审笔录第19页，证人宋某的回答，他与刘某、上诉人在被上诉人公司见过一次，由此可知刘某与宋某之间的证言彼此矛盾，一审庭审笔录第19页宋某陈述被上诉人参与案涉工程的过程时，又明确表示其仅和刘某一起到被上诉人公司找姜连朋，上诉人并未参与，也是此时刘某提出需要拿出工程费用，与其本人所述同刘某，上诉人在海峰公司见过，互相矛盾。证人宋某在一审庭审笔录第18页自认与被上诉人的法定代表人姜连朋是同事和朋友关系，并有工作上的往来，且也是宋某作为居间人把证人刘某介绍给被上诉人，故其与本案具有利害关系，其证言不足以采信，但对其不利的陈述，属于自认，应予采纳。一审法院不采信上诉人手机短信证据，上诉人是代表中燃公司与中石油方协调案涉管道工程事宜，与被上诉人之间不存在任何合同关系，却采信无任何客观证据证实的彼此矛盾的与本案有利害关系的证人证言，就认定双方之间存在口头约定合同，判令上诉人向被上诉人还款，实属认定事实错误。中燃公司未能与中石油签订合同的实际原因是中燃公司负责人刘某在签订合作投资合同前的最后一刻，面对中石油方来庄河签合同的人员，在事先已预定好的会议室里没有说明任何理由，突然宣布中燃公司决定不与中石油方签订合作投资合同，而非证人刘某在一审时所说因中石油高管人员变动项目没有开展。

大***建设集团有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一、经过庭审、质证，一审判决认定事实清楚、正确。1、2013年6月，被上诉人是通过案外人（证人刘某）介绍，上诉人自称能有能力让被上诉人来签定大连到丹东的管道工程的施工合同，为此，为此双方达成口头协议，做成后被上诉人支付给上诉人报酬。2、居间协议成立后，上诉人要求被上诉人提前支付居间费用200万元，上诉人通过案外人刘某和宋顺诚，将上诉人要求告知了被上诉人。三方协商后，被上诉人同意先支付200万元的居间费。但被上诉人要求，如果不能让被上诉人签订管道施工合同，费用200万要全部退还。2013年6月24日，被上诉人通过第三方账户转账200万到上诉人中国银行账户，上诉人认可收到了被上诉人汇款200万元。2013年8月24日，上诉人又以马上就要签订管道施工合同为由，告知被上诉人还需支付40万元，被上诉人又通过自己的公司账户向上诉人转款40万元，至此，被上诉人共向上诉人转账居间费用240万元。3、2013年6月至2014年末，经被上诉人了解，所谓大连到丹东的管道工程根本就没有正式立项，任何人也不可能签订什么管道施工合同，可上诉人以虚假的工程信息承诺能够让被上诉人签订管道施工合同，而且借此收取居间费代理费240万，是上诉人对被上诉人的欺骗。4、2014年至2017年，被上诉人多次要求上诉人返还居间费240万。2018年2月10日，上诉人向被上诉人返还居间费15万。之后，被上诉人又多次向上诉人追要居间费。2020年11月被上诉人法人姜连朋亲自找到上诉人要求返还居间费，并把谈话内容录音：录音中上诉人承认收到被上诉人汇款200万元，对另外40万汇款记忆不清，但被上诉人有银行汇款凭证，证明被上诉人向上诉人汇款40万。被上诉人对收取的居间费用表示有钱后一定偿还，绝不赖账。二、一审判决适用法律正确。居间合同是诺成性合同，不是要式合同，居间合同的成立无需采用特定的形式。所以双方口头居间协议时依法成立的。依据合同法425条规定，上诉人在居间服务期间向上诉人隐瞒了管道工程项目没有立项的事实，并提供虚假情况让被上诉人到酒店签虚假合同，所以上诉人无权收取居间费240万元，并承担损害赔偿责任。依据合同法427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，所以上诉人无权要求被上诉人支付居间报酬，应立即返还居间费，并赔偿被上诉人的损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所列事实，无任何合法证据来证明，属于无理抵赖。上诉人所说的三个理由，一个都没有证据予以证明，难以自圆其说。关于双方之间是否存在合同关系，按照合同法当时是口头合同，也属于合同关系。上诉人说是受刘某指示，没有任何证据。被上诉人在2020年已经通过录音承认收到240万，并且偿还了15万，诉讼时效不存在过期的问题。关于上诉人所称其是中燃公司的，新的证据写的是工程总监首先在一审当中上诉人没有提过此信息，更没有提过此证据，上诉人该名片属于伪造。中燃公司和上诉人没有劳动合同，没有工资支出证明，没有给上诉人委托书。上诉人一直说是中燃公司和中石油签订施工合同，这属于无事生非，中燃公司根本没有施工资质，不可能与中石油签订什么管道施工合同。上诉人说依照指示收取240万，证据不足，所有的款项都打入上诉人的账户，并且之后40万是被上诉人直接被要求打入其账户，与其所称的按照指示收取事实不符。不管是上诉人、还是介绍人怎么样和被上诉人见面，目的都是一个，是让被上诉人与管道工程施工单位签订施工合同。至于谁见面，谁不带谁，与本案没有关系，要按照最后的协商谈判目的去认定这个事实，其中的一些事实差别与本案没有关系，要求驳回上诉人的上诉请求。

大***建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即退还居间费225万元，并支付自2018年2月10日起至起诉之日的利息27万元，合计252万元及后续利息，自起诉之日至全部退还225万元之日止的利息（利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息计算）；二、律师代理费10万元由被告承担。

一审法院认定事实：2013年，原告法定代表人姜连朋经宋某了解到中石油准备修建大连至丹东的燃气管道，原告有意承建这一工程项目，经宋某引荐，姜连朋与刘某结识，姜连朋通过刘某认识了被告***，双方口头约定，让***帮助促成签约事项，约定给付被告一定的款项，如原告能顺利签约，则原告所付款项不予退还，如未签约，被告则返还全部款项。2013年6月24日，原告通过案外人大连新海房地产开发有限公司转款200万元给被告。2013年8月14日，原告转款40万元给被告***。两次转款共计240万元。被告***认可收到200万元。后来，该管道项目未能启动，原告要求被告返还240万元，被告于2018年2月19日，以转账方式通过原告员工王晋返还原告15万元。期间原告还通过刘某、宋某向被告索要过该款，但余款被告至今未返还，现原告诉至法院。另查，本案在审理过程中，原告大***建设集团有限公司于2021年4月22日向一审法院提出申请财产保全申请，请求查封***银行账户，冻结账户资金262万元，或查封、冻结其他等值财产，浙商财产保险股份有限公司出具了《财产保全保单保函》，为本案财产保全提供担保。一审法院于2021年4月25日作出（2021）辽0283民初1920号民事裁定，查封***名下的银行账户，冻结金额为262万元或等值财产。原告预交保全费5000元。

一审法院认为，原告与被告口头约定，如被告能将大连到丹东的管道工程项目让原告签约施工，原告支付被告的240万元费用不予返还；如果未签约，被告***需要返还费用，系双方当事人真实意思表示，合法有效，应当认定合同成立。关于240万元的费用问题，原告提供的宋国鹏与刘某的通话录音、刘某作为证人提供的证言及证人宋某的证言均可以认定原告为案涉管道项目支付给被告240万元费用，并且约定项目签约则费用不予返还，如果未签约，被告***需要返还费用。原告提供的两份转账记录也可以证实原告已经实际支付了被告240万元。虽然原告提供的200万的转账记录是由案外人大连新海房地产开发有限公司转账给被告***的，但是结合案外人大连新海房地产开发有限公司的情况说明，可以认定该200万元实际系原告转给被告的，一审法院对原告提供上述的因案涉管道项目而支付给被告***240万元的证据予以确认。结合原告提供被告***返还原告员工王晋15万元的转账记录以及2020年11月姜连朋与被告的现场谈话录音的两份证据可以认定，被告***认可欠原告款项200万元，并已经返还15万元，余款也在积极偿还。对于该两份证据一审法院予以确认。原告提出的证据，已经形成了完整的证据链，故对原告提出的要求被告返还225万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求被告支付225万元自2018年2月10日起至起诉之日的利息27万元，原告没有提供证据证明约定该时间段的利息，故一审法院对该项请求不予支持，对于原告要求自起诉之日至全部退还225万元之日止的利息（利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息计算），符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告提出的要求被告支付律师代理费10万元的诉讼请求，因原告只提供了委托代理合同，不能证明原告实际支出了10万元律师代理费，故对该诉讼请求一审法院不予支持。对于被告提出的本案的原、被告均不适格的辩解意见，因原、被告之间口头订立的合同成立，根据合同的相对性，原、被告均为适格主体，对该辩解意见一审法院不予采纳。对于被告提出的被告***是应中燃公司的委托、以中燃公司的名义办理案涉项目的辩解意见，被告提供的两份证据不能证明被告***系中燃公司员工，受中燃公司委托，对该两份证据一审法院不予认可，对该辩解意见一审法院不予采纳。对于被告提出的本案已过诉讼时效的辩解意见，虽然案涉项目发生在2013年左右，但原告一直持续不断的向被告主张案涉款项，2018年2月9日，被告***向原告还款15万元，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务”，被告***返还款项的行为构成诉讼时效中断，诉讼时效应该重新计算，原告提交的2020年11月，姜连朋与被告***的现场谈话录音的证据，双方对案涉欠款均予以认可，可见，原告一直在主张案涉欠款，故本案未过诉讼时效，对于被告提出的本案已过诉讼时效的辩解意见一审院亦不予采纳。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于判决发生法律效力之日起十日内返还原告大***建设集团有限公司款项225万元，并给付自2021年4月8日起至付清之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告大***建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费18880元（原告已预交）（其中案件受理费13880元、保全费5000元），由原告大***建设集团有限公司负担案件受理费1480元，由被告***负担案件受理费12400元，被告***于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告已预交的案件受理费扣除原告应承担的部分，余款12400元，于判决生效后退还。保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人提交***名片1张，拟证明上诉人收到案涉款项时担任中燃公司工程总监助理一职，且是按照中燃公司指示收取。被上诉人质证意见为：该名片属于伪造，中燃公司和上诉人没有劳动合同，没有工资支出证明，没有给上诉人出具委托书，***的身份与接受被上诉人的款项没有任何关系，应该按照协议履行。上诉人申请证人出庭作证，拟证明证人系负责案涉管道工程的运营负责人，***与其沟通案涉管道工程发送相关分出站场设计总图及各专业设计图时也是以中燃公司的名义与证人对接，其了解案涉管道工程沟通的过程，证明***当时代表的是案外人中燃公司而不是其个人。被上诉人质证意见为：中燃公司不具有施工资质，只是用气单位，中燃公司只能和管道公司协商用气，而不是施工，不管上诉人是代表中燃公司还是代表个人，还是代表中石油天然气管道，其收钱的行为是另外一个法律关系，应该按照口头协议履行合同义务，证人已作证240万的既没有指使也没有收取，上诉人240万的去向至今没有说明。被上诉人提交庄河市中燃城市燃气发展有限公司2021年7月19日的证明一份，拟证明2014年关于大连到丹东的管道工程项目，该单位既不是项目开发方也不是工程建设方，从未委托过任何人联系有关工程的事情。***不是该单位的职工，该单位也从未委托其办理过任何事情，与其也没有任何经济款项的往来，其与该单位无任何关系。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，一审出庭的证人刘某是原庄河市中燃城市燃气发展有限公司的负责人，他明确承认了上诉人与中燃公司洽谈过联系相关项目，这份证据是中燃公司为了逃避其应当承担的法律责任而出具的，跟其有利害关系，应该不予采信，中燃公司加盖的印章为业务专用章，而非公章，而本案并不涉及业务。本院对上述证据认证如下：上诉人二审提交的证据均为证明其受庄河市中燃城市燃气发展有限公司委托和指示，代表中燃公司与管道工程运营方洽谈业务，收取经费，但被上诉人二审提交中燃公司的证明对上诉人的待证事实予以否认，上诉人未能提交中燃公司对其的授权委托书等其他证据以证明其主张，现上诉人提交的名片及证人证言不足以证明其受中燃公司委托、经费由中燃公司支付的主张，故本院不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，2013年6月24日，被上诉人通过案外人大连新海房地产开发有限公司转款200万元给上诉人。大连新海房地产开发有限公司2021年4月12日出具证明一份，载明该公司打给上诉人的200万元是该公司之前欠被上诉人的，属于被上诉人的款。2013年8月14日，被上诉人转款40万元给上诉人。被上诉人一审提供的录音证据显示上诉人认可收到200万元，上诉人表示“我特别特别感激你（姜连朋）……那么多钱我都承认哈”。上诉人于2018年2月19日以转账方式通过被上诉人员工王晋返还15万元。以上事实结合被上诉人一审证人证言，可以证明被上诉人法定代表人姜连朋通过一审证人刘某认识了上诉人，双方口头约定，让上诉人帮助促成签约事项，约定给付一定款项，如能顺利签约则所付款项不予退还，如未签约则返还全部款项。上诉关于其受庄河市中燃城市燃气发展有限公司委托洽谈业务、案涉款项按照该公司指示收取的主张与其自认收到被上诉人200万元款项并返还15万元的事实相矛盾，且上诉人的上述主张缺乏足够证据支持，故本院对此不予采纳。关于被上诉人诉请超过诉讼时效的上诉意见，2018年2月19日上诉人还款15万元且在2020年11月与姜连朋的谈话录音中对200万元款项予以承认并具有还款的意思表示，因此构成诉讼时效的中断，对该上诉意见本院不予采纳。此外，上诉人上诉称已还15万元是在被上诉人的威胁恐吓下为自保不得不交的“护身费”一节，上诉人未提交任何证据予以证明，如确实存在上诉人所称情形，上诉人亦有权通过正当法律程序维护自身合法权益，但上诉人未提交其向公安机关报案记录或其他维护自身权益的相关证据，本院对此不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　威

审判员　孙利颖

审判员　谢燕鹏

二〇二一年十一月二十三日

书记员　邵　将