大连长城建筑安装工程有限公司、大连九洲建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终6415号

上诉人(原审原告)：大连长城建筑安装工程有限公司，住所地大连市旅顺口区长城镇李家村。统一社会信用代码91210212118626930B。

法定代表人：张晓东，该公司经理。

委托诉讼代理人：艾国春，辽宁谨思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王戈，辽宁谨思律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：大连九洲建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇。统一社会信用代码912102007260210038。

法定代表人：孔繁英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科(大连)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭毅，北京市盈科(大连)律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：辽宁省大连市旅顺口区长城街道办事处李家村村民委员会，住所地大连市旅顺口区畅达路201号。统一社会信用代码54210212ME00180923。

负责人：梁怀松，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：王**，辽宁芳鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱英，辽宁芳鑫律师事务所律师。

上诉人大连长城建筑安装工程有限公司（以下简称“长城公司”）、大连九洲建设集团有限公司（以下简称“九洲公司”）因与被上诉人辽宁省大连市旅顺口区长城街道办事处李家村村民委员会（以下简称“李家村”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2020）辽0212民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长城公司上诉请求：1、请求撤销(2020)辽0212民初1945号民事判决书，发回重新审理或依法改判九洲公司支付长城公司工程款5,749,513.66元。2、请求法院判令李家村在欠付九洲公司工程款的限额内对九洲公司欠付的款项承担连带责任。3、请求法院判令两被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，存在错误。1、九洲公司应当支付长城公司工程款5,749,513.66元。长城公司与九洲公司签订《工程协议书》后，长城公司已完成土方开挖、回填运输、碎石、砂垫层、水表井砌筑、毛石挡墙拆除和恢复、道路拆除及恢复等除阀门井及管道安装工程外的零星工程全部工程施工，且在旅顺法院已完结的执行案件(2018)辽0212执268号中载明两被上诉人对九洲公司已完成案涉工程施工任务直至工程竣工验收合格予以认可。据此九洲公司应当向长城公司支付工程款。依法成立的合同，双方应当诚信履行，但被上诉人李家村已将工程投入使用，却借口工程没有决算拒绝支付工程款，完全是一种丧失诚信的行为，是一种严重的违约行为。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2、李家村在欠付九洲公司的款项的限额内对九洲公司欠付的款项承担连带责任。一审法院认为长城公司应当在工程决算完毕后依约另行主张相应的权利，但案涉工程已完工8年多，且2019年12月30日已经交付正常使用。因九洲公司及李家村原因导致案涉工程一直迟迟未进行竣工验收的行为给长城公司造成了严重损失。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。因此长城公司有权利主张李家村在欠付九洲公司工程款的限额内对九洲公司欠付的款项承担连带责任。二、一审法院适用法律错误。1、合同有效。长城公司与九洲公司签订的《工程协议书》合法有效，九洲公司将承包的案涉工程项目分包给长城公司并不属于违法分包，并不适用《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定的四种违法分包行为。2、虽案涉工程尚未决算，但李家村也应当承担连带责任。根据《民法典》第五百七十八条规定：预期违约责任，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求起承担违约责任。本案长城公司不应当、也不可能就靠等李家村向九洲公司支付剩余尾款。被上诉人李家村现已被列为被执行人，已无力支付剩余款项。且李家村与长城公司庭审中也多次表明，李家村仍欠长城公司数千万各种款项未予支付，长城公司有理由相信，李家村丧失清偿能力。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，影响了案件的正确判决，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

九洲公司辩称，不同意长城公司的上诉请求。关于长城公司提出的应当支付5,749,513.66元的工程款的问题，长城公司主张工程款，应当证明两个基本事实。第一，长城公司应当证明自己是实际施工人。第二，长城公司应当证明其具体完成了什么项目，对应的项目实际完成了多少工程量。一审中5,749,513.66元是长城公司自认的金额，一审法院对上述两个事实没有进行审查。长城公司主张的工程款没有事实依据，不应当被支持。案涉工程是长城公司和九洲公司共同施工的，所有材料采购以及管道焊接，前期是长城公司施工，后期是九洲公司施工。长城公司是与宋柏林签订的合同，但九洲公司没有授权宋柏林签订任何合同，其是无权代理，且代理行为未经九洲公司追认，对九洲公司不发生效力。

李家村辩称，不同意长城公司上诉请求，同意一审判决。本案案涉工程尚没有完工，也没有竣工验收。无论是根据李家村与九洲公司签订的合同还是九洲公司与长城公司签订的合同均没有达到付款的条件。李家村在2017年就案涉工程起诉九洲公司，中院判令九洲公司继续履行合同内容，现在案件仍在执行中。案涉工程也没有施工完毕。九洲公司在2021年诉李家村要求支付工程款，但法院判令驳回其诉讼请求。李家村认为本案工程尚未施工完毕没有达到付款条件，无法认定李家村欠工程款，因此李家村不同意向长城公司支付工程款。

九洲公司上诉请求：1、请求法院撤销大连市旅顺口区人民法院(2020)辽0212民初1945号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人长城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与长城公司签订的《合同协议书》为违法分包属于无效合同。在整个工程没有竣工验收合格的情况下，根据《建设施工合同纠纷司法解释》第二条判决上诉人支付工程进度款，属于适用法律错误，应当予以纠正。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”适用本条应当符合二个要件事实，一是建设工程施工合同无效；二是工程经验收且合格。结合本案，只满足了第一个要件事实，即建设工程施工合同无效。在整个工程既没有完工，又没有通过验收，连被上诉人施工的工程是否合格都没有确定的情况下，一审法院根据本条判决上诉人支付工程进度款，适用法律错误，明显不当。二、长城公司诉请的工程款总价没有事实依据，上诉人与长城公司对案涉工程价款存在明显争议，长城公司的实际施工量无法确认。一审法院在拒绝对工程造价进行鉴定，在实际施工的工程量和工程价款没有查清的情况下，即认定工程款为5,739,513.66元，属于事实认定错误，明显不当。本案中，双方没有进行工程决算，也没有对阶段性的工程进度以及工程量进行确认，无法证实被上诉人到底完成了多少工程量，进而也无法确认被上诉人诉请的工程价款。判决书第七页中一审法院认定工程款的依据为：“原告自认按工程量清单报价表计算工程价款为5,749,513.66元”。而该报价表只是工程预算的参考，与实际施工情况相差甚远。长城公司除了预算报价表以外，没有提出任何采购合同、施工合同以及相关的发票、收据等加以证明。而且一审中提出对工程造价进行鉴定，进而确定实际工程价款，一审法院也没有准许。一审法院仅仅以工程预算中的报价表和“原告自认”，即认定实际工程价款，属于事实认定错误，应当予以纠正。三、一审法院认定上诉人与长城公司之间的《合同协议书》属于违法分包无效。按照相关司法解释，只有在工程完工、验收、合格三个条件都满足的情况下，实际施工人才有权要求参照无效合同付款。目前案涉工程没有完工，没有满足验收合格的条件，此时上诉人不应当支付工程进度款。违法分包的无效合同，根本不涉及按照无效合同的约定支付进度款的问题，只有在验收合格后才参照合同支付总价款。一审法院一方面认定《合同协议书》无效，一方面又判决上诉人按照无效合同的约定支付60%进度款，一审判决理由自相矛盾，应当纠正。综上所述，一审法院在没有查清被上诉人实际施工量，拒绝对工程造价进行鉴定的情况下，按照实际施工人的“自认”确认工程总价款，属于事实认定错误。同时，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，在整个工程没有竣工验收合格的情况下，判决上诉人支付工程进度款，明显属于法律适用错误，应当予以纠正。四、是否应当支付长城公司工程款以及支付多少，应当分两部分查明。第一是合同协议书为固定价合同。合同上写的是承包人土方工程承包价格按发包人投标报价的直接费（人工机械材料的80%收取）。直接费是案涉土石方工程的总价问题。第二是长城公司实际施工的项目及对应的工程量问题，其应当对工程量承担举证责任，否则承担不利后果。一审中长城公司未提供任何合同发票收据证明其对项目进行了施工，或是对具体项目施工的工程量。一审法院对此未查清属于事实认定不清，应予改判。五、一审法院适用法律错误，本案不应当适用民法典。

长城公司辩称，第一，不同意九洲公司的上诉请求。长城公司与九洲公司的法定代表人宋柏林签订的协议是有效的。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本案的分包不是违法分包。第二，案涉工程已经投入使用，也已经竣工验收合格。李家村曾起诉过九洲公司要求继续履行案涉合同，法院已经判决九洲公司继续履行。执行已经终结，双方没有继续履行的项目，案涉项目已经投入使用，双方协商不再履行。关于长城公司施工数额，本案是固定价合同，价格明确在工程量清单报价表中进行了列明，李家村的说明中对具体项目也进行了约定。一审中长城公司举证的证人也对项目施工内容进行了说明，长城公司的数额是严格按照工程量清单报价表上的数额进行计算的。李家村由于已经将九洲公司继续履行的义务放弃，所以其应当在没有支付工程款范围内向长城公司支付。

李家村辩称,同意九洲公司的上诉请求。

长城公司向一审法院起诉请求：1.请求九洲公司支付原告工程款5,749,513.66元，2.请求判令李家村在欠付九洲公司工程款的限额内对九洲公司欠付的款项承担连带责任；3.诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月27日，被告李家村举行村民代表大会，确认由长城公司垫款进行自来水工程土石方建设。2012年11月21日，原告长城公司与被告九洲公司签订《合同协议书》，约定：长城公司承包2012年旅顺口区长城街道李家村农村饮水安全土石方工程，主要负责土方开发、回填运输、碎石、砂垫层、水表井砌筑、毛石档墙拆除和恢复、道路拆除及恢复等除阀门井及管道安装工程外的零星工程；合同工期自2012年11月22日至2013年5月20日，共计180天；全部材料均由承包人采购；双方约定支付工程款(进度款)时间和数额：工程进度款：发包人在收到旅顺口区长城街道李家村民委员会支付的工程进度款到帐后10天内，支付承包人已完成工程量60%的工程进度款。工程结算款：工程竣工验收合格后且发包人在收到旅顺口区长城街道李家村民委员会支付的工程结算款后，支付承包人工程总价的95%，余5%作为质量保证金，保修期满后全部结清(无息)。承包人土方工程承包价格按发包人投标报价的直接费(人工、材料、机械)的80%计取，水表井砌筑安装每个壹千元(不含井盖)，(不含税金)。工程结算时按实际发生量进行结算。2012年11月22日，被告九洲公司作为承包单位与发包单位同被告李家村签订《建设工程施工合同》，约定：李家村将位于大连市旅顺口区长城街道李家村的2012年旅顺口区长城街道李家村农村饮水安全工程交付给九洲公司承包；施工内容为输水管网等工程建设；资金来源为财力资金；合同工期为180天(开工日期：2012年11月22日；竣工日期：2013年5月20日)；合同价款：9,487,704元。上述合同签订后，原告依该合同协议书进行了案涉工程施工，原告自认按工程量清单报价表计算工程价款为5,749,513.66元，被告九洲公司辩称该工程系由其施工，但并未提交证据。2013年10月28日，李家村向九洲公司支付工程款200万元。2015年2月13日，李家村向九洲公司支付工程款100万元。2019年11月12日，李家村向九洲公司支付工程款40万元。另查，案涉工程施工时，李家村时任法定代表人为张立兴。其也是原告长城公司在案涉工程时的法定代表人。后张立兴去世，其女张晓东成为长城公司法定代表人。

一审法院原审认为，原告长城公司与被告九洲公司于2012年11月21日签订的《工程协议书》，有九洲公司案涉工程委托代表人宋柏林签字，构成表见代理，是双方真实意思表示，但属于违法分包，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款。根据《情况说明》及村民会议纪要记录、村民代表证词互相印证，本案长城公司为自来水土石方工程实际施工人已具备高度盖然性，一审法院认定其为实际施工人。双方签订《工程协议书》后，长城公司已完成土地方全部工程施工，九洲公司应当按照《合同协议书》中的约定将工程款的60%支付给长城公司即3,449,708.19元(5,749,513.66元×60%=3,449,708.19元)，现九洲公司已收到李家村给付的工程款340万，根据原、被告工程协议书约定以340万为限，故一审法院对原告诉请中340万元予以支持。关于原告要求被告九洲公司支付全部工程款5,749,513.66元及被告李家村在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，因九洲公司未完成泵站建设，案涉工程一直未进行决算，且原告主张给付工程款的条件是以被告九洲公司收到被告李家村给付的工程款为前提条件，故原告应当在工程决算完毕后依约另行主张相应的权利。对原告申请工程鉴定问题，因案涉工程系固定价格计价，结合本案原告与被告九洲公司的工程协议书付款约定条件，综合考虑工程总价款及原告施工情况，暂无需进行鉴定。如该工程竣工验收后涉及工程款问题，可另行主张权利时予以酌定。

一审法院判决：一、被告大连九洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连长城建筑安装工程有限公司支付工程款340万元；二、驳回原告大连长城建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息.案件受理费47，846元，原告已预交，由被告大连九洲建设集团有限公司负担34，000元，于本判决生效之日起七日内向大连市旅顺口区人民法院交纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担13，846元，应予退还34，000元。

二审中，九洲公司提交一份证据：（2021）辽02民终4598号判决，拟证明包括案涉工程没有完工，也没有竣工验收，也未结算，不应当支付工程款。长城公司对证据的真实性没有异议，但认为法院并未认定案件没有进行结算。李家村对证据的真实性没有异议，认为李家村发包给九洲公司的工程尚未完工，没有达到付款条件，不能认定李家村存在欠付工程款的情况。因该判决认定李家村发包给九洲公司的施工工程未完工，但该判决无法得出九洲公司未完工部分包括长城公司的施工部分，因此该判决不具有关联性，本院不予采信。

长城公司与李家村均未提供新证据。

本院对原审查明的事实予以认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。

关于长城公司主张案涉《合同协议书》应为有效合同的上诉理由，长城公司与九洲公司签订的《合同协议书》合同落款处有九洲公司宋柏林的签字及长城公司印章。虽无九洲公司印章，但因宋柏林系九洲公司承包该工程的委托代表人,其代表九洲公司签订《合同协议书》的行为已经构成表见代理,九洲公司在并未否认长城公司施工的情况下，《合同协议书》应为当事人真实意思表示，应为合法有效，双方均应按合同约定履行义务。原审判决认定《合同协议书》属于违法分包，为无效合同无事实和法律依据，应予纠正。长城公司的此节上诉理由与法有据，应予支持。对于九洲公司关于宋柏林系挂靠于九洲公司施工案涉工程，案涉《合同协议书》的签订为宋柏林个人行为，九洲公司并未授权宋柏林签署，应为无效的抗辩理由，因无事实和法律依据，本院不予采纳。九洲公司基于《合同协议书》无效的上诉请求及理由，本院不予支持。

关于长城公司主张九洲公司应当支付案涉全部工程款5,749,513.66元及李家村应承担连带责任的上诉请求。其中涉及双方争议的案涉工程的总造价问题，截至目前为止，案涉工程虽未进行竣工验收，但结合一审中材料及证人证言能够证实案涉工程由长城公司施工的部分已经全部完工。根据长城公司一审中提交的经由大连市旅顺口区财政局盖章，并经审核人签字确认的《工程量清单报价表》中载明案涉工程施工相关项目及报价明细，能够证实九洲公司在对案涉工程招标过程中已对各项价格予以确认。故长城公司主张按照该《工程量清单报价表》中载明属于长城公司施工部分已经全部完工，并由此报价明细计算工程造价并无不当，应当予以认可。在一审审理过程中查明案涉工程已经完工，双方在《合同协议书》中约定：“八、工程款支付，双方约定支付工程款（进度款）时间和数额：工程进度款：发包人在收到旅顺口区长城街道李家村民委员会支付的工程进度款到账后10天内，支付承包人已完成工程量60%的工程进度款。”长城公司与九洲公司双方签订《合同协议书》后，长城公司已完成土石方全部工程施工，九洲公司应当按照《合同协议书》中的约定在收到旅顺口区长城街道李家村民委员会支付的工程进度款后10天内，将工程款的60%支付给长城公司，即3,449,708.19元（5,749,513.66元x60%=3,449,708.19元），故本院对一审中认定以九洲公司收到的李家村给付的工程款340万元为限向长城公司支付并无不当。因九洲公司未完成泵站建设，案涉工程一直未进行决算，且长城公司主张给付工程款的条件是以九洲公司收到李家村给付的工程款为前提条件，故九洲公司应当在工程决算完毕后依约另行主张相应的权利。至于李家村是否应当承担连带责任一节，因《合同协议书》系长城公司与九洲公司签订，属于合法分包合同，长城公司为合法分包合同中的分包人，而非原审认定的实际施工人，依据合同相对性原则，长城公司应向其合同相对方的九洲公司主张欠付工程款，其向李家村主张在李家村欠付九洲公司款项的限额内对九洲公司的欠款承担连带责任与法无据，本院对长城公司的此节上诉请求不予支持。

关于九洲公司主张原判认定案涉工程总造价为5,749,513.66元无事实依据，长城公司的实际施工量无法确认，在一审法院拒绝对工程造价鉴定的情况下，直接认定案涉工程的总造价金额属于认定事实错误的上诉请求，因为长城公司施工的是案涉土石方工程，案涉工程虽未进行竣工验收，但长城公司按照《工程量清单报价表》中载明的属于案涉工程相关项目进行施工，且已经施工完毕，《工程量清单报价表》中关于案涉施工项目的报价明确，现九洲公司无据证明案涉工程系他人施工，也无据证明案涉工程存在签证施工部分，故原审判决依据《工程量清单报价表》中载明案涉工程施工相关项目及报价明细，计算长城公司的实际施工量及工程总造价金额并无不当。故本院对上诉人九洲公司的此节上诉请求不予支持。

综上所述，长城公司及九洲公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费104,094元，其中大连长城建筑安装工程有限公司已预交52,047元，由大连长城建筑安装工程有限公司承担；大连九洲建设集团有限公司已预交52,047元，由大连九洲建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　欢

审判员　王迎春

审判员　陈　伟

二〇二一年十月二十二日

书记员　郑　爽