某某与大连长信建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民二终字第01365号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：卫茂升，辽宁华府律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连长信建筑安装工程有限公司，住所地瓦房店市岭东办事处联合委。

法定代表人：韩德利，该公司总经理。

委托代理人：谢晓宇，辽宁昌信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：于东平。

原审原告***与原审被告大连长信建筑安装工程有限公司（以下简称长信公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2014年9月28日作出（2014）瓦民初字第2533号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人卫茂升、被上诉人长信公司委托代理人谢晓宇、被上诉人***及其委托代理人于东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***一审诉称：原告与被告签订《砌砖抹灰工程施工合同》，约定原告负责富贵学府住宅楼1号、2号、7号和地下车库及泵房、消防水池砌砖、抹灰工程，按建筑面积计算，每平方米90元，总建筑面积25，652.578平方米，价款2，308，732.02元。不在合同范围内原告还发生人工费69，065.00元（其中加工29，990.00元、级工22，500.00元、卷扬工16，575.00元）。原告已全面履行了合同约定。合同内外被告应支付给原告人工费2，377，797.02元，剔除已支付1，601，600.00元以外，尚欠776，197.02元，现请求被告立即给付。

被告长信公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，长信公司将案涉工程发包给被告***，经过开庭审理才知道被告***将部分工程转包给原告，《砌砖抹灰工程施工合同》是被告***与原告签订，长信公司一直不知情，与长信公司没有关系。长信公司与被告***关于案涉工程人工费部分已全部结算完毕，拨款现金或现金支票都是对被告***，由被告***签字、收取。关于原告诉称收到长信公司40万元的现金支票，是被告***签字收取后转给原告的，合同外工程应按合同第九条约定，***出具工程签证单，经***相关管理人员签字后生效，原告没有提供证据证明。据此，应驳回原告的诉讼请求。

被告***一审辩称：1号楼建筑面积是5，911.51平方米，2号楼建筑面积是7，099.07平方米，7号楼建筑面积是5，778.85平方米，合计是18，789.43平方米。原告诉称总建筑面积是25，652.578平方米，是包括地下车库及泵房、消防水池建筑面积6，863.148平方米。而***与原告签订《砌砖抹灰工程施工合同》不包括地下车库及泵房、消防水池工程量，原告没有参与该部分的施工。原告请求承包范围以外的用工，应由现场施工人员李忠夫下达指令，用完工应由其确认，才能作为结算依据。原告请求机械工、卷扬工工时费，一共发生三个人，***已全部付清人工费。合同约定的地下室地面1，130.40平方米和室外放水坡235.18平方米原告没有干。按合同约定三栋楼建筑面积18，789.43平方米，每平方米90元，***应付原告人工费1，691，048.70元，扣除已付原告人工费16，101，600.00元，剩89，448.70元未付，这是双方认可的帐，还应扣除原告未完成的工程量，欠原告人工费应是46，526.40元。***多次找原告结算，原告不算，便提起诉讼，因此不同意原告的诉讼请求。

一审法院审理查明：2012年3月，被告***与原告***签订《砌砖抹灰工程施工合同》，被告***从被告长兴公司承包来的富贵学府住宅楼建筑工程1号、2号、5号、6号、7号、8号楼建筑工程的部分1号、2号、7号三栋楼转包给原告施工。被告***负责原材料，原告组织人力施工，由被告***按合同约定给付原告人工费。合同约定工程承包为1.砌砖工程：三栋楼砌砖；2.抹灰工程：三栋楼和地下室抹灰工程、室内墙、梁柱、外墙底层、外墙一楼瓷砖、放水坡、屋面找平层、上炉灰、保护层、地下室地面、渣石灌浆、打地面成活。合同约定了价款，砌砖、抹灰工程按建筑面积计算，每平方米90元，1号楼建筑面积5，911.51平方米，2号楼建筑面积7，099.07平方米，7号楼建筑面积5，778.85平方米，三栋楼建筑面积合计18，789.43平方米。合同约定价款为一次性单价包死，自开工之日起到竣工之日止，最终结算不以任何形式及其他原因而调整，不增加额外费用。合同约定工程量变更，按现场实际发生计算，原告出具工程签证单，经被告***相关管理人员签字后生效。合同约定双方之间的一切约定采用书面以双方授权人签字确认为准，所有口头承诺均无效。原告全面履行了合同，按合同约定三栋楼建筑面积18，789.43平方米，每平方米90元，人工费是1，691，048.70元，被告***先后给付原告人工费1，601，600.00元，尚欠89，448.70元。其中一笔40万元，是被告***从被告长信公司签收一张现金支票给付原告，其余均为现金支付。2013连1月18日，被告长信公司与被告***达成人工费结算协议：“富贵学府工程已结束，截止2012年12月31日止，已累计支付人工费1160万元，现再付200万元人工费，自此富贵学府工程人工费已全部结清。”现原告请求被告立即给付合同约定尚欠人工费89，448.70元；地下车库及泵房、消防水池人工费617，683.32元（6，863.148平方米×90元／平方米）；计时工人工费69，065.00元，合计776，197.02元。地下室位置在1号、2号、7号三栋楼地下部分，地下车库是捣制的，位置在2号、7号楼之间地下，上面是绿地、花坛、人行道及车道。

一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，合法的债权债务关系，受法律保护。原告与被告***之间签订的《砌砖抹灰工程合同》，是被告***从被告长信公司承包来的建筑工程，将案涉建筑工程分包给原告施工的合同。被告***负责原材料，原告挣工钱，被告***应在原告完成建筑工程量后，按合同约定向原告支付人工费。被告长信公司作为发包人，应在欠付被告***人工费的范围内，对原告承担给付责任。被告长信公司已向被告***全部付清人工费，因此，本案中应不再承担给付人工费责任。被告***辩称，合同约定地下室地面1，130.40平方米，室外放水坡235.18平方米，原告没有施工，应从支付人工费中扣除，但没有提供证据证明，且在庭审中又放弃对此抗辩，一审法院对被告***提出的主张不予采信。原告请求被告给付地下车库及泵房、消防水池施工人工费，被告***抗辩不能给付，该工程不属于原告承包范围，合同没有约定，实际上原告也没有参与施工。原告与被告***签订的砌砖抹灰工程施工合同第二条工程承包范围第一款砌砖工程：“三栋楼”砌砖；第二款抹灰工程：“三栋楼”和地下室抹灰工程。原告施工的地下室位置仅在1、2、7号三栋楼的地下部分，而地下车库位置在2、7号楼之间花坛、绿地、人行道、车道的地下，与原告施工的地下室不是同一位置。原告主张地下室抹灰包括地下车库及泵房、消防水池抹灰，但合同中没有约定，且地下车库实际位置并不包含在原告施工的地下室范围内，原告也未提供证据证明对地下车库范围实际施工，请求被告***给付地下车库及泵房、消防水池施工人工费的诉讼请求没有事实依据，应不予支持。原告请求被告给付记时工69，065.00元，应按合同约定提供签证单或结算单加以证明，仅凭原告单方制作的人工费记帐明细，被告***不认可，无证据认定，应不予支持。按合同约定三栋楼建筑面积18，789.43平方米，每平方米90元，被告***应付给原告全面履行合同人工费1，691，048.70元，减去被告***已给付原告人工费16，101，600.00元，余款89，448.70元应由被告***立即给付原告。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告***于判决生效后十日内给付原告***建筑工程施工人工费89，448.70元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，562.00元，由原告***负担9526元，由被告***负担2036元。

***上诉的理由及请求是：第一，一审漏判责任主体长信公司。案涉工程发包人为大连盛元房地产开发有限公司（以下简称盛元公司），承包人为长信公司，***系长信公司案涉工程的项目负责人。***代表长信公司富贵学府项目部与***签订案涉施工合同，***签订合同的行为系职务行为，不是个人行为。故长信公司应当承担支付拖欠工程款的责任。第二，一审漏判支付地下车库、泵房、消防水池工程款617，683.32元（6，863.148平方米×90元／平方米）。案涉合同第二条工程范围中明确约定，三栋楼和地下室抹灰工程，地下室地面、渣石灌浆、打地面成活、屋面找平层、保护层。该地下室包括地下车库及泵房、消防水池，本案第一次二审时，***确认泵房、消防水池在7号楼地下室，包含在合同项内。一审判决仅判令***支付1号、2号、7号楼工程款，未判决支付地下车库及泵房、消防水池的工程款。第三，一审漏判支付合同项外的人工费69，065.00元。***无证据证明对该工程承包范围内的工程由自己组织人员施工，该合同项外工程与案涉工程竣工验收一体进行，由此证明该工程已施工完毕，并已经竣工验收合格。***应支付该笔人工费。据此，请求依法撤销一审判决，依法改判支持***全部一审诉请。

长信公司二审答辩认为：服从一审判决。

***二审答辩认为：1号、2号、7号三栋楼地下部分为地下室，三栋楼地下室砌砖、抹灰工程包含在合同项内。泵房与消防水池虽然在7号楼地下室内，但***未对泵房与消防水池进行施工，是***自己施工的。车库在1号、2号、7号楼之间地下，上面是绿地、道路等。车库不包含在合同项内，车库是***的瓦工班自己施工的。一审依据1号、2号、7号楼设计说明认定的三栋楼面积未包含三栋楼地下室的面积，地下室面积为1，574.34平方米，***同意将地下室面积1，574.34平方米对应的工程款141，690.60元（1，574.34平方米×90元／平方米）支付给***。

本院经审理查明：一审法院认定事实中除“地下室位置在1号、2号、7号三栋楼地下部分，地下车库是捣制的，位置在2号、7号楼之间地下，上面是绿地、花坛、人行道及车道”外的其他事实属实。

本院另查明：第一，富贵学府工程发包人为盛元公司，长信公司将其从盛元公司承包而来的富贵学府1号、2号、5号-8号楼工程转包给***，***将1号、2号、7号楼及地下室砌砖、抹灰等工程分包给***。第二，***与***签订的砌砖抹灰工程施工合同第二条工程承包范围中约定：1.砌砖工程：三栋楼砌砖（三栋楼砌砖，没有间隔墙，以套为单位）；2.抹灰工程：三栋楼和地下室抹灰工程、室内墙抹灰、梁柱、外墙底层抹灰、外墙一楼瓷砖、放水坡、屋面找平层、上炉灰、保护层、地下室地面、渣石灌浆、打地面成活、屋面找平层、保护层；3.三栋楼：室内天棚、地面、楼梯踏步、理石、地砖粘贴、地下室混凝土、所有界面、天棚、井字梁的抹灰、机械工和零活，不在本合同范围内。地下车库及泵房、消防水池建筑面积6，863.148平方米，地下车库及泵房、消防水池的设计说明中记载“六、防水设计：a地下室采用SBS改性沥青卷材防水及混凝土抗渗标号S6抗冻标号D50防水耐久年限20年”。第二，本院于2014年12月10日组织***与***进行了现场勘查，经勘查，1号、2号、7号楼中间空地下面的部分为***主张的车库，1号、2号、7号楼正对下面的空间为***主张的地下室，***所称的2号、7号楼地下室与其主张的地下车库是相连、相通的，泵房和消防水池在***所称的7号楼地下室内，***自认泵房的砌砖、抹灰是***施工的；***所称的7号楼地下室东侧有3个车库，系***施工。本院将现场勘查情况制作了笔录，***与***在笔录中签字确认。

本院所确认的上述事实，有工程项目施工管理责任书、砌砖抹灰工程施工合同、设计说明、现场勘查笔录及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。

本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为案涉合同项内是否包含设计说明中的地下车库及泵房、消防水池，即案涉合同中约定的施工范围地下室是否就是设计说明中的地下车库及泵房、消防水池。综合本案查明的事实来看，案涉合同项内包含地下车库及泵房、消防水池，案涉合同中约定的施工范围地下室就是地下车库及泵房、消防水池。具体理由如下：第一，案涉合同约定施工范围包含三栋楼和地下室抹灰工程。地下车库及泵房、消防水池的设计说明载明的内容“六、防水设计：a地下室采用SBS改性沥青卷材防水及混凝土抗渗标号S6抗冻标号D50防水耐久年限20年”亦将地下车库称为地下室。且从现场勘查的情况来看，***所称的2号、7号楼地下室与其主张的地下车库是相连、相通的，泵房和消防水池在***所称的7号楼地下室内，7号楼地下室东侧还有3个车库（系***施工），故无法通过施工工艺、用途或间隔墙等情况区分哪部分为***所称的地下室，哪部分为***所称的车库。第二，***的主张前后矛盾。一审时***主张1号、2号、7号楼设计说明中载明的面积包含其所称的三栋楼地下室的面积，但二审时经本院庭审询问，***又主张1号、2号、7号楼设计说明中载明的面积未包含其所称的三栋楼地下室的面积，同意再向***支付其所称的地下室面积1，574.34平方米对应的工程款。且***在一、二审庭审时均主张泵房不是***施工的，但本院组织现场勘查时，***又主张泵房系***施工的。第三，***主张消防水池及其所称的车库是***的瓦工班自己施工的，为证明其主张，***仅提交了其弟弟及其雇佣人员的证言，但与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，不能仅以上述与***有利害关系的证人出具的证言认定消防水池及***所称的车库是***的瓦工班自己施工的。故一审仅认定***应向***支付三栋楼对应面积的工程款，显为不当，本院予以纠正，***应向***支付三栋楼、地下车库及泵房、消防水池对应面积的工程款2，308，732.02元{25，652.578平方米（1号楼5911.51＋2号楼7099.07＋7号楼5778.85＋车库及泵房、消防水池6，863.148）×90元／平方米}，扣除***已付的1，601，600.00元，***还需向***支付707，132.02元工程款。

关于***上诉主张长信公司应承担给付工程款责任一节，本院认为，虽然***与***签订的案涉砌砖抹灰工程施工合同中甲方载明为大连长信建筑工程有限公司富贵学府项目部，但合同签字处仅有***在甲方处签字，长信公司未在该合同中加盖公章。且长信公司已提交了其与***签订的工程项目施工管理责任书，证明长信公司将包括案涉工程在内的富贵学府工程转包给了***，是***将案涉工程又分包给***，依据合同相对性原则，***应向***主张工程款，长信公司无付款义务。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款载述的内容“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”未见有转包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，且本条规定中的发包人只限于建设单位，转包人并非发包人，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。本案中，富贵学府工程的发包人为盛元公司，而非长信公司，故长信公司亦不应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。***此项上诉主张无充分的事实及法律依据，本院不予支持。

关于***上诉主张一审漏判合同项外的人工费69，065.00元一节，本院认为，案涉合同约定工程量变更，由***据实出具签证单，经***相关管理人员签字后生效。但***未提交***相关管理人员签字确认的签证单证明存在***主张的合同项外人工费，故对***此项上诉主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2533号民事判决第二项；

二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2533号民事判决第一项为：***于本判决生效后十日内给付***建筑工程施工人工费707，132.02元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11，562.00元（***预交），由***负担1029元，***负担10，533.00元；二审案件受理费11，562.00元（***预交），由***负担1029元，***负担10，533.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李奎哲

代理审判员　　张萍萍

代理审判员　　刘小南

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　宋　敏

附：相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。