大连新海建设工程有限公司、大连亚太电子有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终5870号

上诉人（原审原告）：大连新海建设工程有限公司，住所地辽宁省庄河市仙人洞镇马道口村。

法定代表人：孙世忱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘子勋，北京市盈科（大连）律师事务所律师.

委托诉讼代理人：任毅，北京市盈科（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连亚太电子有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区三十里堡街道临港工业区港隆街19号。

法定代表人：郭健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任凤明，北京融商（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭银龙，北京融商（大连）律师事务所律师。

上诉人大连新海建设工程有限公司因与被上诉人大连亚太电子有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

大连新海建设工程有限公司上诉请求：1、支持上诉人诉讼请求或撤销一审判决发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对案件事实认定不清。1、被上诉人以未收到发票为由拒付工程款无事实与法律依据。一审判决载有，2016年9月12日双方签订《建设工程结算及付款协议书》，约定被上诉人见上诉人发票后方可付款。实际上述《建设工程结算及付款协议书》内容中并无“被上诉人见上诉人发票后方可付款”的约定。该内容字样系在《建设工程结算及付款协议书》后方空白处手写且落款为自然人姓名。而协议双方为法人，故该处手写内容并非协议签订双方真实意思表示，也未受到上诉人追认及被上诉人盖章同意。协议应为双方合意，即双方对上述协议内容基于意思自治达成合意并盖章。协议空白处手写部分不能算作协议内容，因其未经过双方确认且由第三人书写，不能代表双方的真实意思表示。一审法院将其认定为协议内容，无事实与法律依据。2、案涉工程缺陷责任期为6个月，并非一审判决认定的2年。2017年1月30日案涉工程已过质保期，被上诉人应当支付包括质保金在内的全额工程款。一审判决认为案涉工程保修期为工程竣工之日起2年与事实不符。双方签订的《建设工程施工合同》“通用条款”第15.2.1约定缺陷责任期当事人应在专用合同条款约定，最长不超过24个月。在专用条款15.2约定缺陷责任期具体期限6个月，因此案涉工程质保期为6个月。2016年9月12日，双方签订《建设工程结算及付款协议书》第三条“甲方工程款支付承诺”中约定被上诉人在2016年12月31日前完成案涉房屋产权办理，取得房屋证15-30天后支付未付工程款1,678,9788.10元。由此可见，最迟2017年1月30日案涉工程已过质保期，且被上诉人同意在该时间节点向上诉人支付全部剩余工程款，表明被上诉人明确2017年1月30日时案涉工程已过质保期，被上诉人无权在该时间节点后再扣压上诉人179万工程质保金。综上所述，案涉工程款违约金起算时间应为2017年1月31日，起算初始基准金额为16,789,788.10元。计算依据为《建设工程施工合同》通用条款14.2.2条第二款。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法典》第五百八十二条。该条为合同中违约责任约定不明情形的规定。本案违约责任约定明确、违约金计算起始时间节点清晰、违约金计算标准确定，法院应按照明确约定及合同履行的事实情形裁判违约金额，故不适用上述法条。

大连亚太电子有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、关于上诉人提出的被上诉人以未收到发票为由拒付工程款，无事实与法律依据一节，被上诉人认为上诉人起诉的依据是2016年9月12双方签订的《建设工程结算及付款协议书》，在该协议中尾部注有手写的甲方（被上诉人）见乙方（上诉人）发票方可付款，杜殿科签名进行确认。在2020年上诉人第一次起诉的庭审过程进行到11分钟10秒的时候，审判长询问旁听席的人员是谁的时候，上诉人代理人当庭承认杜殿科为本案的实际施工人，在庭审进行到45分37秒的时候，上诉人代理人当庭询问杜殿科是否可以放弃违约金。在本次诉讼一审开庭前的准备过程中，书记员询问到庭人员身份，上诉人代理人再次强调了杜殿科实际施工人的身份。同时在《建设工程施工合同》中的附件六中杜殿科的身份为项目副经理、项目负责人。实际上，在本合同的订立、履行及结算过程中杜殿科均是代表上诉人作出决定，杜殿科也多次领取工程款，2014年9月20日领取50万、2016年2月4日领取20万、2017年9月29日领取100万、2017年10月15日领取100万、2018年1月25日领取100万、2018年2月10日领取100万、2018年5月10日领取100万、2018年6月20日领取100万，杜殿科领取了转账支票670万元。该工程实际就是杜殿科挂靠在上诉人单位进行施工的，因此其有权利签署相关文件。另外，双方持有的《建设工程结算及付款协议书》中均有杜殿科的签字且双方均加盖了公章，应视为双方的真实意思表示，对双方均有约束力。一审中上诉人将该协议书作为证据向法庭进行了提交，说明其任何该协议的真实性，如果杜殿科的签字不是上诉人的真实意思表示，那么无法解释上诉人持有的协议书原件中也有杜殿科的签字。在上诉人提起诉讼时，上诉人尚欠被上诉人800多万元的工程款未能开具且上诉人多次催要，被上诉人未能补齐之前拖欠的发票，因此上诉人不同意继续支付剩余工程款。上诉人在向被上诉人开具发票之后，被上诉人核对上诉人发票为真实有效的情况后立即向被上诉人支付了工程款。此外，上诉人一节事实陈述错误，案涉房屋产权证取得的时间为2017年5月10日，即便按上诉人的算法，付款时间也应为2017年6月11日。由于第一点观点不成立，上诉人剩余观点也都不能成立。

大连新海建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款5,297,934.96元；2、判令被告向原告支付至2020年10月31日逾期支付工程款违约金92,272.37元；并以5,297,934.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金至实际支付完毕止（截至2020年10月31日，本金加违约金共计5,390,207.33元）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2014年3月20日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告负责被告发包的LED散热铝基地板双面多层电路板1号厂房及综合楼的工程施工。计划工期一年，自2014年5月1日至2015年5月1日，合同价款2600万元，逾期付款按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金。合同履行后，原、被告双方于2015年8月6日签订了《建设工程合同补充协议书》，约定工程造价以双方决算为准。2016年8月29日双方作出《工程决算书》，工程决算造价3580万元。2016年8月30日双方又作出《补充协议》一份，约定工程决算造价3580万元为被告支付原告工程款的最终数额。至2016年8月30日，被告已向原告支付工程款19,010,211.94元，尚有16,789,788.10元，未予支付。2016年9月12日，双方又签订了《建设工程结算及付款协议书》一份，约定原告配合被告在2016年12月31日之前完成房屋产权证办理，被告取得房屋证（15-30）天后支付未付工程款，被告见原告发票后方可付款。期间，被告又向原告支付工程款10,500,000.04元。被告欠付原告工程款6,289,788.06元。原告于2020年5月20日向被告开具了工程款6,289,788.06元的发票，被告于2020年8月28日支付原告工程款4,499,788.06元，尚有179万元即工程造价5%的质量保证金，未再支付。另查，保修期为工程竣工之日起2年。现原告诉至一审法院，要求被告支付工程款5,297,934.96元；要求被告支付至2020年10月31日逾期支付工程款违约金92,272.37元；并以5,297,934.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金至实际支付完毕止（截至2020年10月31日，本金加违约金共计5,390,207.33元）。

一审法院认为，合法的建设工程施工合同受法律保护。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程合同补充协议书》、《工程决算书》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，依法成立，一审法院予以确认；至于《建设工程结算及付款协议书》中手写的“被告见原告发票民后方可付款”的约定部分，虽原告不予认可，但没有提供相反证：据证明，该约定应当成立，一审法院予以采信；故原告向被告开具发票提供之日起，被告应当及时付清工程款，未及时付款应当赔偿原告利息损失；又因原告向被告出具的发票内容均为工程款，被告亦称给付原告的均是工程款，故原告称被告给付的工程款包含违约金的主张，没有证据证明，不能成立，一审法院不予采纳；被告所付款项应视为工程款，一审法院予以确认；而对于质量保证金的提取已经超过保证期限，被告在到期日即应当返给原告，未予返还亦应当赔偿原告逾期利息损失，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍违约金支付；故原告要求被告支付工程款5,297,934.96元、支付至2020年10月31日逾期支付工程款违约金92,272.37元，并以5,297,934.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金至实际支付完毕止（截至2020年10月31日，本金加违约金共计5,390,207.33元）的请求不能成立，一审法院不予支持；被告应当支付原告179万元质量保证金并以此为基数自2020年5月21日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付利息损失。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百一十条、第五百四十三条、第五百七十八条、第五百七十九条、第五百八十二条、第五百八十三条、第七百八十八条之规定，判决：一、被告大连亚太电子有限公司自判决生效后10日内支付原告大连新海建设工程有限公司工程款人民币1,790,000元，并承担自2020年5月21日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍利息；二、驳回原告大连新海建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,530元、保全费5000元，合计诉讼费54,530元（原告已预交），由原告大连新海建设工程有限公司负担36,420元、由被告大连亚太电子有限公司负担18,110元。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，案涉工程于2017年4月5日竣工。《建设工程施工合同》专用合同条款部分约定，缺陷责任的具体期限为6个月。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《建设工程合同补充协议书》、《工程决算书》、《补充协议》为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于上诉人对《建设工程结算及付款协议书》中手写的“甲方（被上诉人）见乙方（上诉人）发票方可付款”的约定不具有效力一节，本院认为，首先，《建设工程结算及付款协议书》中“甲方（被上诉人）见乙方（上诉人）发票方可付款”为案涉工程的实际施工人杜殿科所写，杜殿科为上诉人方的项目经理，不足以认定杜殿科无权参与案涉工程的洽谈；其次，《建设工程结算及付款协议书》中“甲方（被上诉人）见乙方（上诉人）发票方可付款”为后添加形成，但并非为被上诉人所填写，而且，该协议为一式两份，即使争议内容为后添加形成，嗣后，上诉人对该协议并未提出异议，被上诉人有理由相信上诉人对该协议的认可。据此，上诉人向被上诉人开具6,289,788.06元工程款发票后，被上诉人已支付4,499,788.06元，尚欠上诉人5%质保金即1,790,000元质保金没有支付，上诉人主张被上诉人支付的上述款项中含有违约金，因为双方对付款方式已变更支付的条件，上诉人向被上诉人开具的工程款发票亦可证明双方按约定履行了合同条款，无据认定上诉人向被上诉人主张违约金且被上诉人已向上诉人支付的款项为案涉工程的违约金，故一审判决认定被上诉人尚欠上诉人1,790,000元工程款具有事实依据。

关于对质保金的返还的起始时间认定一节，本院认为，如前所述，被上诉人尚欠上诉人工程款1,790,000元为合同约定的扣除工程造价5%的质量保证金，质保金的性质是缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，被上诉人称案涉工程存质量问题，但无据佐证，而案涉工程已于2017年4月5日竣工，根据双方约定，自工程竣工6个月期满为质保金的返回日，故，一审判决被上诉人应返还上诉人质保金的事实正确，但对返还的起始时间认定有误，本院应予纠正。

综上所述，上诉人上诉部分有理，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初1011号民事判决第二项；

二、变更大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初1011号民事判决第一项为：大连亚太电子有限公司自本判决生效后10日内支付大连新海建设工程有限公司工程款人民币1,790,000元，并承担自2017年10月5日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍利息；

三、驳回大连新海建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费49,530元（大连新海建设工程有限公司已预交），由大连新海建设工程有限公司负担29,530元，由大连亚太电子有限公司负担20,000元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙利颖

审判员　　杨　威

审判员　　谢燕鹏

二〇二一年七月三十日

书记员　　邵　将