福建省上杭县临江建筑工程有限公司、上杭县步云乡人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽08民终805号

上诉人（原审原告）：福建省上杭县临江建筑工程有限公司，住所地上杭县临江镇和平路88号，统一社会信用代码91350823157980326U。

法定代表人：邱添斌，董事长。

委托诉讼代理人：李小强，福建杭川律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上杭县步云乡人民政府，住所地上杭县步云乡，统一社会信用代码11350823004113344J。

法定代表人：杨进学，乡长。

委托诉讼代理人：张东明，福建芊杭律师事务所律师。

上诉人福建省上杭县临江建筑工程有限公司（下称临江建筑公司）因与上诉人上杭县步云乡人民政府（下称步云乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人临江建筑公司的委托诉讼代理人李小强、上诉人步云乡政府及其委托诉讼代理人张东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

临江建筑公司上诉请求：

撤销一审判决，改判支持临江建筑公司一审诉讼请求。

事实与理由：

一、一审认定“BT合同总价约253万元”是错误的。

1、步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程投资建设-回购（BT）项目（二次招标）施工招标文件（以下简称招标文件）及2013年1月25日签订的建设工程施工合同（以下称为施工合同）均明确载明“工程总造价约288万元（约35万元工程量已完成，应扣除）。在本案中工程造价不能等同于BT合同总价，理由是：该工程投资建设-回购（BT）项目，一审也认定“BT总价款的组成为BT合作范围内的工程项目建设费用（实际结算建安工程发包价费用）；投资利息是建设期不计利息，由各投标单位在报价时自行综合考虑，支付期按月利率1.5％计算，自竣工综合验收合格备案之日起；项目经竣工验收合格后，符合支付条件的，双方签订支付备忘录项目进入支付期，经综合验收合格并经审计后18个月内付至审定价的95％及相应利息，剩余5％工程款作质保金，工程保修期满2年后，如果未出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金（不计利息），否则，发包人有权部分迟期退还保修金；支付基价为项目建设费用以中标建安工程发包价为基本价，项目实施过程中设计变更增减工程量及投资，设计变更须经管建单位、投建单位、监理、施工和设计单位五家共同确认签章手续完整，最后以竣工资料及有关合同协议经财政或审计部门或其委托的有资质的造价咨询公司审核确定的建安工程价款为项目建设费用（结算建安工程价款）”这一事实。仅从此认定就可知BT总价款是由二部分组成，即工程项目建设费用及应支付的利息，这两项组成后绝不是工程总造价约288万元（约35万元工程量已完成，应扣除）的253万元。

2、BT项目的回购应支付的价款依招标文件及施工合同的约定可知既包括工程项目建设费用也包括依约应当支付的利息，这也是一审对有争议事实认定的前提和基础。一审正是居于这样的评判才对双方有争议的事实作出正确的认定，即“向临江建筑公司支付工程款和利息4159224元，在无法证明该款是工程款还是利息的情况下应认定双方对该款项未约定是支付工程款还是支付BT项目工程投资利息；此外，还认定项目工程价款经审计部门审核确定为4159224元”才正确。

二、一审分析评判存在正确与错误二个部分，其错误的分析论证导致一审临江建筑公司部分诉请未被支持，应当予与纠正。

1、正确部分主要有：“依法成立的合同及补充协议书，不违反法律规定，对双方当事人具有约束力。明确了依据‘双方约定，经验收合格并经审计后18个月付至审定价的95％及相应利息，剩余5％工程款作质保金（不计利息），工程保修期满2年后，未出现严重保修问题，予以退还’的效力。2016年1月18日，审定建安工程总价款为4159224元。步云乡政府应按审核总价支付临江建筑公司工程款。施工招标文件约定了投资利息，利息起算时间为竣工综合验收合格备案之日起，利息为月利率1.5％。补充协议条款，是对投资利息的支付时间和计取利息的工程款进行补充说明”。其结论是“投资利息的起算时间仍是施工招标文件约定的自竣工综合验收合格备案之日起，计取利息的工程款为上杭县审计局审定的建安工程价款”，即工程在2013年8月18日竣工验收合格，按约定自2013年8月19日起计取投资利息。

2、错误之一：一审对“施工招标文件和工程建设投资-回购项目工程协议书”中工程总造价约288万元（约35万元工程量已完成，应扣除）内容理解出现偏差。招标文件标注“约35万元工程量已完成，应扣除”主要是让投标人充分注意到此工程招标的实际工程量的多少，并非对“约35万元工程量”不予审定，不予结算，该部分的竣工综合验收、审定、结算并没有与之后的建安工程价款割裂，最终审定的建安工程价款为4159224元即包含此约35万元，一审也是以4159224元金额的5%来认定应当计提的质保金，而不计息。步云乡政府也未对“约35万元工程量”单独进行支付，直至2013年8月18日竣工验收合格步云乡政府并未支付工程款。因而一审以“工程协议书明确上述工程在招标前已完成35万元工程量，不包括在招标的BT项目中，应予以扣除，计取投资利息的工程款为3951263元-35万元＝3601263元”是错误的。正确的计取投资利息的工程款应为3951263元。

错误之二：一审认为“审计时间过长有双方的原因，也是订立合同时未预见的，因此审计期间的利息由步云乡政府承担60％，临江建筑公司自行承担40％”是错误的。

首先，前述可知，“投资利息的起算时间仍是施工招标文件约定的自竣工综合验收合格备案之日起，计取利息的工程款为上杭县审计局审定的建安工程价款”，说明利息起算时间仅与竣工综合验收合格备案有关而与是否审定、何时审定并无关联；是否审定、何时审定仅仅是考虑计息建安工程价款之多少及步云乡政府何时起算并在18个月内支付至审定价的95％及相应利息的时间节点有关。特别应提及的是，招标文件、施工合同及补充协议书并未排除支付工程款依然应当计息的情形，反而约定的是“审定价的95％及相应利息”，也即支付工程款依然应当计息。此外，在合同协议书的第一部分还出现了‘招标人保留提前向投标人支付BT合同价款的权利，投标人的投资利息按实际时间计算’，其目的显然是为招标人在开始计算利息后，可以自由选择及时支付合同价款还是拖延支付承担利息。

其次，步云乡政府作为招标人是知道或应当知道工程必须办理增加投资手续，但步云乡政府并未办理增加投资手续，上杭县固定资产投资审计中心2018年10月15日出具的证明也证明这一原因才导致上杭县固定资产投资审计中心暂缓出具审核报告，而审计过程中补充工程现场签证单（编号补01）是正常的做法，该签证单从制作到签订提交仅为1天时间即2015年10月26日，这一天时间显然不构成对出具审核报告产生影响；投标人则仅需依招标文件及双方签订的合同、协议履行了自己的义务就有权获取建安工程价款及利息。由此可知，一审认为‘审计时间过长，有双方的原因’完全是只看表象不看本质进行断案，从而酌情让临江建筑公司自行承担40%的利息，严重损害了施工人的权益，应当纠正。

正确的结论应当是，审计期间按月利率1.5％计算的利息由步云乡政府全部承担。

错误之三：一审认为“审定后的利息按月利率1.5％计算18个月，18个月后即2017年7月19日起超出支付期，不计算投资利息，逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，为便于计算，参照审理民间借贷案件的司法解释按年利率6％计算”，这一认为严重违反招标文件、施工合同及补充协议的约定，无合法依据及法律依据，完全是由断案人员主观意志所决定，即让临江建筑公司为政府的工程继续承担垫付资金的利息损失。事实上，临江建筑公司的资金来源除了一部分的自有资金外，大部分来源于银行的商业贷款，根据贷款合同的约定月利率也不低于1%，贷款期限到期后，若临江建筑公司无法筹集资金还贷，过了还贷期，若按一审思路，是否也可以‘按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，为便于计算，参照审理民间借贷案件的司法解释按年利率6％计算’的方式来办，答案显然是否定的。再如合法的民间借贷，借贷时若约定了月利率1.5%及还款期限，是否过了还款期限本金未清偿，就可按年利率6%来还本付息，相关司法解释并没有约定违约方的违约行为可以减轻其违约责任。一审对过了支付期按年利率6%来让步云乡政府承担欠付工程款利息是错误的，必须纠正。

正确的结论是虽然过了约定的支付期限，对欠付的工程款应以月利率1.5％计算利息给临江建筑公司，直至工程欠款清偿完毕时止。

错误之四：一审认为“未约定工程保修期，临江建筑公司认为应当在竣工验收合格后2年即2015年8月18日支付没有事实和法律依据，不予采纳”是错误的。

根据招标文件、施工合同之附件3《工程质量保修书》之2.1可知，约定质量保修期按现行国家相关规定，这说明对质量保修期是有约定的，一审认为“未约定工程保修期”是错误的；从附件之2.2知质量保修期自工程竣工验收合格之日起算，本工程实际竣工验收合格时间为2013年8月18日即为起算点，由此可以得出质量保修期满2年的时间点为2015年8月17日。2015年8月19日已经属于质量保修期满2年后的时间段，根据约定，如果未出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金（不计利息）。在本案中步云乡政府并未举证证明出现了比较严重的保修问题，因而应当认定退还保修金的条件成就，发包人应当退还质保金，若发包人逾期支付，因质量保证金也是工程价款的组成部分，应当按月利率1.5％计算利息。

综合以上理由，请二审法院纠正一审错误的结论，支持临江建筑公司一审诉讼请求。

步云乡政府上诉请求：

撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回临江建筑公司原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由临江建筑公司承担。

事实与理由（步云乡政府针对临江建筑公司的答辩与其上诉理由一致）：

一、步云乡政府已支付给临江建筑公司工程款4159224元，超过招投标价，不存在拖欠工程款的问题。

根据2013年12月31日《施工招标文件》第3项、第12项明确规定，诉争项目建安工程最高控制价为253万元，工程总造价合计人民币约288万元（约35万元工程量已完成，应扣除）而2013年元月25日《建设工程施工合同》及《补充协议书》多处均补充手写并盖章约定：若与招标文件矛盾，执行招标文件条款。步云乡政府已支付给临江建筑公司工程款合计人民币4159224元，已超过招投标价，不存在拖欠工程款的问题。双方如有争议，也只是存在利息计算及支付问题。

二、原审认定“双方对上述款项未约定是支付工程款还是支付BT项目工程投资利息”是错误的。

根据临江建筑公司提供的七张银行转账凭证显示：步云乡政府于2016年2月6日转账支付给临江建筑公司工程款416768元，7月18日转账工程款70万元，8月23日转账工程款20万元，2017年5月5日转账工程款50万元，7月14日转账工程款30万元，8月8日转账工程款200万元，12月4日转账工程款42456元，合计支付工程款为4159224元，且步云乡政府汇款时注明用途均是工程款。该证据是临江建筑公司提供，因此该备注临江建筑公司是明知的。可见，临江建筑公司明知步云乡政府明确所转款项目是工程款而不是利息，其从未提出异议。

原审法院认定：“银行转账凭证备注“工程款”，是步云乡政府转账时备注款项性质，临江建筑公司不认可是工程款，步云乡政府未提供证据证明双方约定所转款项是工程款，应认定双方对上述款项未约定是支付工程款还是支付BT项目工程投资利息。”原审上述认定无事实与法律依据。事实上，步云乡政府汇款时注明用途均是工程款，以工程款名义转账，临江建筑公司接收了步云乡政府转账支付的工程款后出具工程款发票，进一步证明临江建筑公司是同意步云乡政府优先支付工程款。

三、原审认定“投资利息的起算时间仍是施工招标文件约定的自竣工综合验收合格备案之日起”是错误的。

根据2013年12月31日《施工招标文件》明确规定：“19、竣工综合验收合格后，符合支付条件的，双方签订支付备忘录，项目进入支付期，支付备忘录报到财政部门或审计部门和项目建设行政主管部门备案。经综合验收合格并经审计后18个月内付至审定价的95％及相应利息，剩余5％工程款作质保金。工程保修期满2年后，如未出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金（不计利息），否则发包人有权部分延期退还保修金。”而2013年元月25日《建设工程施工合同》及《实施协议书》均明确约定：若与招标文件矛盾，执行招标文件条款。其中《补充协议书》还手写约定：工程款支付按招标文件条款执行。招标文件条款明确约定“经综合验收合格并经审计后18个月内付至审定价的95％及相应利息，剩余5％工程款作质保金。”审计后付款，是招标文件条款明确规定的，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方必须遵守。按《工程审定书》编制日期为2016年1月18日视为审计时间起算，根据“经综合验收合格并经审计后18个月内付至审定价的95％，剩余5％工程款作质保金”之约定，步云乡政府应于2017年7月18日（18个月）付至审定价的95％。而步云乡政府于2017年8月8日前已支付4116768元，也仅逾期20天，不存在诉争的高额利息问题。

四、原审认定审计期间的利息由步云乡政府承担60％，临江建筑公司自行承担40％无事实与法律依据。

原审认定“双方在签订合同时，预计工程款结算审计时间为送审1个月内审定，但因工程项目增加投资部分未办理手续，以及审计期间补充工程现场签证单，自2014年2月20日送审至2016年1月18日上杭县审计局出具工程审定书，审计时间为23个月，远超出订立合同时预计的审计时间。审计时间过长，有双方的原因，也是订立合同时未预见的，因此审计期间的利息由步云乡政府承担60％，临江建筑公司自行承担40％。”上诉人认为该认定不符合客观事实，且有意偏袒被上诉人。临江建筑公司超过《施工招标文件》、《建设工程施工合同》及《补充协议书》范围施工，是审计迟延的主要原因。作为工程施工方，在工程造价遇超预算时，其是明知的，其完全可以向管建单位提出，在手续补完整后再施工。但临江建筑公司有意违反《施工招标文件》，严重突破诉争项目建安工程最高控制价规定的253万元。临江建筑公司于2015年10月26日就有关大型机械设备进出场、安拆、固定基座等，以及所有卫生间墙面贴面砖等补充了一份《工程现场签证单》，该单也可证明临江建筑公司至2015年10月26日还在补充签证材料。因此，审计时间过长的原因是临江建筑公司造成的。步云乡政府没有故意拖延送审手续，且积极主动配合，不存在过错。因此，步云乡政府认为原审认定审计期间的利息由步云乡政府承担60％，临江建筑公司自行承担40％不合理，也不合法，应予以纠正。应由临江建筑公司自行承担全部责任或主要责任。

五、步云乡政府认为超出招标总造价288万元部分的工程价款违反招投标法强制性规定，该部分工程价款的利息不受法律保护。

如上所述，步云乡政府已支付工程款4159224元，已超过招投标价（诉争项目建安工程最高控制价规定为253万元），不存在拖欠工程款的问题。双方如有争议，也只是存在利息计算及支付问题。考虑到施工企业有付出，步云乡政府已支付相应工程款4159224元。而超出招标总造价288万元部分的工程款违反招投标法强制性规定，该部分价款的利息不受法律保护。原审法院将步云乡政府已支付工程款先扣除利息本身是错误的，且不合规、不合法的利息不应由步云乡政府承担。

临江建筑公司答辩称：1、最高控制价为253万元，临江建筑公司认为是错误的，不存在最高控制价的问题。2、不存在造成审计延迟的问题。

临江建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判决步云乡政府立即向临江建筑公司支付建安工程费2945594.2元和2018年9月4日前所欠利息527516.4元，并支付2945594.2元自2018年9月5日起至该款清偿时止按月利率1.5%计算的利息。

一审法院认定事实：2012年12月31日，步云乡政府作为招标人委托招标代理单位福建紫金监理咨询有限公司，将步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程投资建设-回购（BT）项目对外招标。发出的施工招标文件主要内容有，工程总造价约288万元（约35万元工程量已完成，应扣除）；招标人就本项目的投融资、管理及施工总承包工作通过招标引资的方式，选择合适投标人，负责在工程建设期内对步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程的投融资、管理、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给招标人；BT总价款的组成为BT合作范围内的工程项目建设费用（实际结算建安工程发包价费用）；投资利息是建设期不计利息，由各投标单位在报价时自行综合考虑，支付期按月利率1.5%计算，自竣工综合验收合格备案之日起；项目经竣工验收合格后，符合支付条件的，双方签订支付备忘录，项目进入支付期，经综合验收合格并经审计后18个月内付至审定价的95%及相应利息，剩余5%工程款作质保金，工程保修期满2年后，如果未出现比较严重的保修问题，发包人退还保修金（不计利息），否则，发包人有权部分迟期退还保修金；支付基价为项目建设费用以中标建安工程发包价为基本价，项目实施过程中设计变更增减工程量及投资，设计变更须经管建单位、投建单位、监理、施工和设计单位五家共同确认签章手续完整，最后以竣工资料及有关合同协议经财政或审计部门或其委托的有资质的造价咨询公司审核确定的建安工程价款为项目建设费用（结算建安工程价款）；本工程招标范围内的所有工程项目保修期按现行国家相关规定。临江建筑公司参与投标，于2013年1月18日收到中标通知书，为上述工程建设回购（BT）项目中标人。

2013年1月25日，步云乡政府作为项目管建单位与作为项目投建单位的临江建筑公司签订建设工程施工合同。包括合同协议书、通用条款、专用条款。其中合同协议书（步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程投资建设-回购（BT）项目）约定，工程合作采用BT方式，由项目管建单位与项目投建单位签订合作建设协合同，项目管建单位负责工程前期工作及工程建设管理，负责在工程移交后按协议书中规定的时间支付工程收购资金，项目投建单位负责工程建设资金的投入及施工建设，工程竣工验收合格后由管建单位收购并管理运营；BT合同总价约253万元，由工程项目建设费用组成，项目建设费用以招标时建安工程发包价为基本价，项目实施过程中设计变更增减工程量及投资，设计变更须经管建单位、投建单位、监理、施工和设计单位五家共同确认签章手续完整，最后以竣工资料及有关合同协议经财政或审计部门或其委托的有资质的造价咨询公司审核确定的工程建安费为项目建设费用；招标人保留提前向投标人支付BT合同价款的权利，投标人的投资利息按实际时间计算。

同日，双方又签订一份补充协议书，就上述建设工程施工合同约定的若干事项进行补充，主要内容有，调整空心砖墙为实心砖墙，门窗及其他品牌材料按第一期工程签证确认的价格进行结算；合同价款支付约定为经竣工验收合格并备案，结算材料送审1个月内审定，一个月后按工程总造价支付利息（利率按月利息1.5%计），（工程款支付按招标文件条款执行）；本工程施工期间如遇国家发布相关各类政策性调整，本工程应享受政策性调整权利；结合建设行政主管部门文件规定加强混凝土施工质量管理，本工程采用泵送商品混凝土，运距按实际运输距离计取；为加快施工进度，保证施工质量，本工程施工期间采用塔吊、施工电梯等机械；本协议内容是结合本工程实际情况制订，是对建设工程施工合同的补充及说明，二者若有矛盾，执行本协议，若与招标文件矛盾，执行招标文件条款。

2013年8月18日，上述工程经竣工验收合格。2014年2月20日，工程结算材料送至上杭县审计局下属的固定资产投资审计中心进行工程造价审计。因工程项目未按杭政综（2012）115号文件精神办理增加投资手续，上杭县固定资产投资审计中心暂缓出具审核报告。2015年10月26日，就有关大型机械设备进出场、安拆、固定基座等，以及所有卫生间墙面贴面砖等补充了一份工程现场签证单。2016年1月18日，上杭县审计局出具工程审定书，审定建安工程总价款4159224元。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.临江建筑公司提供银行转账凭证，证明步云乡政府于2016年2月6日转账416768元、7月18日转账70万元、8月23日转账20万元、2017年5月5日转账50万元、7月14日转账30万元、8月8日转账200万元、12月4日转账42456元，合计向临江建筑公司支付工程款和利息4159224元。步云乡政府质证认为真实性无异议，但认为所转款项是工程款，备注上已注明用途为工程款。一审法院对该组银行转账凭证的真实性予以确认。银行转账凭证备注“工程款”，是步云乡政府转账时备注款项性质，临江建筑公司不认可是工程款，步云乡政府未提供证据证明双方约定所转款项是工程款，应认定双方对上述款项未约定是支付工程款还是支付BT项目工程投资利息。2.步云乡政府对临江建筑公司提供的上杭县审计局作出的两份工程审定书有异议，认为不是审计报告，工程款结算尚未经审计部门审核。上杭县审计局于2016年1月18日分别对上杭县步云乡三农服务中心大楼二期工程和步云乡三农服务中心大楼（二期）安装工程作出工程审定书，审核总价为3776311元和382913元，合计4159224元。符合施工招标文件及双方签订建设工程施工合同约定的经审计部门审核确定的建安工程价款为项目建设费用。因此，对步云乡政府的上述反驳不予采纳，应认定项目工程价款经审计部门审核确定为4159224元。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。步云乡政府建设步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程即步云乡三农服务中心大楼二期工程，采用投资建设-回购（BT）方式，向社会公开招标，发出施工招标文件书，由中标人在工程建设期对该工程进行投融资、管理、施工总承包，工程完工并通过竣工验收后，移交给步云乡政府。临江建筑公司中标取得该工程项目，与步云乡政府签订建设工程施工合同（包括工程建设投资-回购项目工程协议书），以及结合工程实际情况，签订了一份补充协议书。上述合同不违反法律规定，对双方当事人具有约束力。

双方约定，经验收合格并经审计后18个月付至审定价的95%及相应利息，剩余5%工程款作质保金（不计利息），工程保修期满2年后，未出现严重保修问题，予以退还。2016年1月18日，上杭县审计局审定上述工程结算的建安工程总价款为4159224元，步云乡政府应按审核总价支付临江建筑公司工程款。因上述工程是投资-回购（BT）项目，施工招标文件约定了投资利息（建安工程费利息），利息起算时间为竣工综合验收合格备案之日起，利息为月利率1.5%。步云乡政府认为双方在补充协议书中约定“经竣工验收合格并备案，结算材料送审1个月内审定，一个月后按工程总造价支付利息（利率按月利息1.5%计）。”投资利息起算时间应当以后面一个合同的约定为准，主张利息自结算材料1个月内审定，1个月后开始计取。双方签订补充协议书的目的是对建设工程施工合同（包括工程建设投资-回购项目工程协议书）的补充及说明，并非对之前的合同内容作重新约定，且补充协议书约定“若与招标文件矛盾，执行招标文件条款。”因此，应当认定上述补充协议条款，是对投资利息的支付时间和计取利息的工程款进行补充说明，投资利息的起算时间仍是施工招标文件约定的自竣工综合验收合格备案之日起，计取利息的工程款为上杭县审计局审定的建安工程价款。

上述工程在2013年8月18日竣工验收合格，按约定自2013年8月19日起计取投资利息。双方约定工程审定价的5%作质保金，不计利息，计取利息的工程款应扣除质保金，为4159224元-4159224元×5%=3951263元。施工招标文件和工程建设投资-回购项目工程协议书明确上述工程在招标前已完成35万元工程量，不包括在招标的BT项目中，应予以扣除，计取投资利息的工程款为3951263元-35万元=3601263元。双方在签订合同时，预计工程款结算审计时间为送审1个月内审定，但因工程项目增加投资部分未办理手续，以及审计期间补充工程现场签证单，自2014年2月20日送审至2016年1月18日上杭县审计局出具工程审定书，审计时间为23个月，远超出订立合同时预计的审计时间。审计时间过长，有双方的原因，也是订立合同时未预见的，因此审计期间的利息由步云乡政府承担60%，临江建筑公司自行承担40%。综上，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为，审计前即2013年8月19日至2014年2月19日，3601263元×1.5%×6个月=324113.67元；审计期间2014年2月20日至2016年1月18日，3601263元×1.5%×23个月×60%=745461.44元；审定后的利息按月利率1.5%计算18个月，18个月后即2017年7月19日起超出支付期，不计算投资利息，逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，为便于计算，参照审理民间借贷案件的司法解释按年利率6%计算。①步云乡政府于2016年2月6日支付临江建筑公司416768元，步云乡政府在2016年1月18日前已经欠临江建筑公司324113.67元+745461.44元=1069575.11元，支付的款项应当抵充利息，1069575.11元-416768元=652807.11元。②2016年7月18日，步云乡政府支付临江建筑公司70万元，审计后2016年1月19日至2016年7月18日的利息为3601263元×1.5%×6个月=324113.67元，加上之前欠的利息，超过70万元，应当先抵充利息，652807.11元+324113.67-70万元=276920.78元。③2016年8月23日，步云乡政府支付临江建筑公司20万元，应先抵充利息，3601263元×1.5%×1个月+276920.78元-20万元=130939.73元。④2017年5月5日，步云乡政府支付临江建筑公司50万元，截至当日结欠利息为130939.73元+3601263元×1.5%×4个月零12天=368623.07元，先抵充利息，剩余50万元-368623.07元=131376.93元，抵充所欠工程款，仍欠可计投资利息的工程款3601263元-131376.93元=3469886.07元。⑤2017年7月14日，步云乡政府支付临江建筑公司30万元，截至当日结欠利息为3469886.07元×1.5%×2个月零9天=119711.07元，先抵充利息，剩余30万元-119711.07元=180288.93元，抵充所欠工程款，仍欠可计投资利息的工程款3469886.07元-180288.93元=3289597.14元。⑥2017年8月8日，步云乡政府支付临江建筑公司200万元，截至当日结欠利息为3289597.14元×1.5%×4天+3289597.14元×0.5%×20天=17544.51元，先抵充利息，剩余200万元-17544.51元=1982455.49元，抵充所欠工程款，仍欠可计投资利息的工程款3289597.14元-1982455.49元=1307141.65元。⑦2017年12月4日，步云乡政府支付临江建筑公司42456元，截至当日结欠利息为1307141.65元×0.5%×3个月零26天=25271.4元，先抵充利息，剩余42456元-25271.4元=17184.6元，抵充所欠工程款，仍欠可计透支利息的工程款1307141.65元-17184.6元=1289957元，以及该款自2017年12月5日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息。上述工程在招标前已完成工程量35万元，约定在审计后支付，步云乡政府还应支付临江建筑公司工程款35万元，及该款自2016年1月19日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息。步云乡政府还欠临江建筑公司质保金4159224元×5%=207961元，双方约定工程保修期满2年后退还，未约定工程保修期，临江建筑公司认为应当在竣工验收合格后2年即2015年8月18日支付，没有事实和法律依据，不予采纳，但该工程至今已使用5年多，步云乡政府未提供证据证明工程存在比较严重的保修问题，应当退还质保金207961元，对于质保金双方约定不计息。根据上述双方约定和步云乡政府的付款时间，步云乡政府认为临江建筑公司的诉讼请求超过诉讼时效，不符合法律规定，不予采纳。

综上所述，步云乡政府应当支付临江建筑公司工程款1289957元及该款自2017年12月5日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息，和支付招标前已完成工程量的工程款35万元及该款自2016年1月19日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息，以及支付作为质保金的工程款207961元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、步云乡政府应在判决生效之日起十日内支付临江建筑公司工程款1289957元及该款自2017年12月5日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息；二、步云乡政府应在判决生效之日起十日内支付临江建筑公司工程款35万元及该款自2016年1月19日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息；三、步云乡政府应在判决生效之日起十日内支付临江建筑公司工程款207961元；四、驳回临江建筑公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34585元，由临江建筑公司负担16184元，步云乡政府负担18401元。

本院二审期间，临江建筑公司、步云乡政府均未向本院提供新证据。

经审理查明，对一审判决查明认定的事实，临江建筑公司认为一审认定“2015年10月26日…现场签证单”有异议，这仅是形式上补充签证单，相应项目的费用在送审资料里面也已经写明。步云乡政府认为一审认定“符合施工招标文件…项目建设费用。”有异议，超出招标的工程款不应当计算利息。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：一、讼争工程的BT合同总价金额如何确定？二、步云乡政府支付的款项是否应当先行支付利息？三、讼争工程的质保金返还时间如何认定，对于该质保金是否应当支付利息？四、本案工程应当计算利息的工程款数额是多少及该工程款如何计算利息？对此，本院作如下分析与认定。

1、关于讼争工程的BT合同总价金额如何确定的问题。

本院认为，根据步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程投资建设-回购（BT）项目（二次招标）施工招标文件的记载，工程总造价约288万元（约35万元工程量已完成，应扣除）；双方签订的《建设工程施工合同》虽约定BT合同造价约253万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的约定，讼争工程的BT合同总价应当以施工招标文件的记载（288万元）为准，其中35万元的工程量虽在施工招标之前已完成，但步云乡政府在对外招标时，仍将该工程量列入工程总造价，并一并委托审计，因此，该35万元的工程量应列入BT合同总价范畴。而招标文件所约定的利息系依工程款而产生，并非合同造价的组成部分，该利息应不含在讼争工程的BT合同总价之内。

二、关于步云乡政府支付的款项是否应当先行支付利息的问题。

本院认为，步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程投资建设-回购（BT）项目（二次招标）施工招标文件并未对步云乡政府支付的款项是先付利息还是先付本金作出约定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，步云乡政府支付的款项不足以清偿全部债务时，应先行支付利息。步云乡政府转账时虽注明款项性质为工程款，但此时，对于工程款的利息数额尚未确定，临江建筑公司亦未明确放弃工程款利息，且讼争工程系临江建筑公司垫资施工，双方合同亦约定了应付利息的情形，因此，本案应当依法确定给付顺序，也符合公平合理。步云乡政府认为其支付的款项系先行支付工程款，而非先支付工程款利息，无法律依据，本院不予支持。

三、关于讼争工程的质保金返还时间如何认定，对于该质保金是否应当支付利息的问题。

本院认为，步云乡财政所业务用房及乡政府食堂楼工程投资建设-回购（BT）项目（二次招标）施工招标文件约定：5%工程款作质保金，工程保修期满2年后退还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”的规定，该约定系附条件的民事法律行为，步云乡政府支付该质保金的条件为工程保修期满2年，根据附件3《工程质量保修书》第2.2条“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”的约定，本案工程的竣工验收合格之日为2013年8月18日，因此，步云乡政府应自2015年8月18日起向临江建筑公司支付工程款5%的质保金207961元（4159224元×5%），但双方招标文件约定，经综合验收合格并经审计后18个月付至审定价的95%，据此，步云乡政府支付工程款5%的质保金207961元支付时间为2017年7月18日（审计时间2016年1月18日+18个月）。

四、关于本案工程应当计算利息的工程款数额是多少及该工程款如何计算利息的问题。

1、双方当事人对于步云乡政府的以下付款情况无异议，本院予以确认，即：步云乡政府于2016年2月6日转账416768元、7月18日转账70万元、8月23日转账20万元、2017年5月5日转账50万元、7月14日转账30万元、8月8日转账200万元、12月4日转账42456元，合计向临江建筑公司支付工程款和利息4159224元。

2、根据双方施工招标文件的约定，步云乡政府应从竣工综合验收合格备案之日起，按月利率1.5%向临江建筑公司支付投资利息，该约定对双方当事人均有法律约束力，本院予以确定；步云乡政府认为应从审计后18个月内付至95%，即从2016年1月18日起付款，从2017年7月18日起计息；但补充协议约定工程验收合格起就应支付合同价款，结算材料送审一个月内审定，一个月后按造价支付利息，说明双方约定利息起算时间为工程验收合格；招标文件也约定审计后18个月内付至审定价的95%及利息，而不单纯指造价。另外，合同虽约定支付期至2017年7月18日，对于超出支付期的利息虽未作约定，但步云乡政府未按约支付工程款，临江建筑公司仍应承担垫资利息，而双方签订的《合同协议书》亦约定招标人的投资利息按实际时间计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院对于临江建筑公司要求步云乡政府支付尚欠工程款至款清之日止按月利率1.5%计算利息，予以支持，且该利息损失亦属违反合同一方订立合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院认为应当按年利率6%计算利息，有违公平合理，本院予以纠正。由于工程质保金207961元至2017年7月18日才到付款期限，因此，临江建筑公司2017年7月18日前计取投资利息的工程款为3951263元（4159224元-207961元），2017年7月19日后计取投资利息的工程款为4159224元。（1）、2014年2月20日，工程结算材料送至上杭县审计局下属的固定资产投资审计中心进行工程造价审计，至2014年2月19日，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为363516.20元【3951263元×1.5%／月×（2013年8月19日-2014年2月19日）】；（2）、2014年2月20日，讼争工程送交审计，至2016年1月18日上杭县审计局方出具工程审定书；双方签订的《补充协议书》虽约定结算材料送审计1个月内审定，1个月后按工程总造价支付利息，但该协议同时约定若与招标文件矛盾，执行招标文件条款，而招标文件对于审计期限并未作出约定，因此，双方协议的上述约定与招标文件相矛盾，该约定不应作为审计的期限限制。讼争工程送审后，该审核时间已不受双方当事人控制，上杭县审计局的审核时间，本院予以确认。上杭县固定资产投资审计中心在审核中，因步云乡政府组织实施的步云乡三农服务中心大楼工程项目，未按杭政综（2012）115号文件精神办理增加投资手续，该中心要求完善相关资料再出具相应的审核报告，该中心并出具《证明》一份，从上述内容看，讼争工程总造价从招标文件约定的约288万元至工程竣工，工程总价已有所增加，且招标文件约定，在施工过程中，工程设计如需要变更可由管建单位（即BT项目招标人）、投资人、施工监理人及设计人作一方提出，但必须征得招标人同意，因此，该申报增加投资手续的义务应由招标人步云乡政府承担，且临江建筑公司作为施工企业亦无法知晓步云乡政府的上级政府的文件要求；对于审计时间过长，临江建筑公司并无过错，该段时间的投资利息，应由步云乡政府承担，一审法院认为双方均有过错，无事实依据，本院不予支持。2014年2月20日至2016年2月6日，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为1414552.15元【3951263元×1.5%／月×（2014年2月20日-2016年2月6日）】，综上，截止2016年2月6日，步云乡政府共应支付临江建筑公司投资利息为1778068.35元（363516.20元+1414552.15元），该日步云乡政府支付的416768元应先行支付利息，至此，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为1361300.35元（1778068.35元-416768元）。（3）、2016年2月7日至2017年7月14日，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为1033255.27元【3951263元×1.5%／月×（2016年2月7日-2017年7月14日）】，截止2017年7月14日，步云乡政府共应支付临江建筑公司投资利息为2394555.62元（1361300.35元+1033255.27元），步云乡政府于2016年7月18日转账70万元、8月23日转账20万元、2017年5月5日转账50万元、7月14日转账30万元，截止2017年7月14日，共向临江建筑公司转账170万元，该款应先行支付利息，截止2017年7月14日，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为694555.62元（2394555.62元-170万元）。（4）、2017年7月15日至2017年8月8日，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为47415.16元【3951263元×1.5%／月×（2017年7月15日-2017年8月8日）】，截止2017年8月8日，步云乡政府共应支付临江建筑公司投资利息为741970.78元（694555.62元+47415.16元）；步云乡政府应支付临江建筑公司质保金利息为2079.61元【207961元×1.5%／月×（2017年7月19日-2017年8月8日）】，至此，步云乡政府共应支付临江建筑公司投资利息为744050.39元（741970.78元+2079.61元），2017年8月8日，步云乡政府转账200万元，该款应先行支付利息，抵扣完应付利息后，步云乡政府可支付的工程款本金为1255949.61元（200万元-744050.39元），步云乡政府尚欠临江建筑公司的工程款本金为2903274.39元（4159224-1255949.61）。（5）、2017年8月8日至2017年12月4日，步云乡政府应支付临江建筑公司投资利息为171293.19元【2903274.39元×1.5%／月×（2017年8月8日-2017年12月4日）】，2017年12月4日，步云乡政府转账42456元，该款应先行支付利息，截止2017年12月4日，步云乡政府尚欠临江建筑公司的工程款本金为2903274.39元、利息为128837.19元（171293.19元-42456元）。

综上，截止2017年12月4日，步云乡政府尚欠临江建筑公司的工程款本金为2903274.39元、利息为128837.19元。对该款项，步云乡政府应当限期予以支付，并支付以尚欠工程款为本金，自2017年12月5日起至款清之日按月利率1.5%计算的利息。

综上，临江建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；步云乡政府的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2163号民事判决；

二、上杭县步云乡人民政府应于本判决生效之日起三十日内支付福建省上杭县临江建筑工程有限公司工程款2903274.39元、利息128837.19元；并支付以2903274.39元为本金自2017年12月5日起至款清偿之日止按月利率1.5%计算的利息；

三、驳回福建省上杭县临江建筑工程有限公司的其他诉讼请求

二审案件受理费34585元，由福建省上杭县临江建筑工程有限公司负担4392元，上杭县步云乡人民政府负担30193元；一审案件受理费34585元，由福建省上杭县临江建筑工程有限公司负担4392元，上杭县步云乡人民政府负担30193元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　吴英琼

审判员　　张文池

审判员　　郭胜华

二〇一九年七月二十三日

法官助理吴金燕

书记员张雯

附主要法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

三、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。