西藏传媒集团有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2021）藏01民终461号

上诉人（原审原告）：西藏传媒集团有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区。

法定代表人：杨军录，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：辛建伟，西藏源尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白玛央吉，西藏源尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1991年10月4日出生，汉族，现住拉萨市。

委托诉讼代理人：陈密密，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：张海霞，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

上诉人西藏传媒集团有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏传媒集团有限公司的委托诉讼代理人白玛央吉，被上诉人***的委托诉讼代理人陈密密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西藏传媒集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）藏0103民初2379号判决，并改判上诉人无需向被上诉人支付产假工资及8月份工资。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、女职工产假期间享受的是“生育津贴”，***在仲裁阶段要求支付产假期间的“产假工资”属于申请请求错误，一审判决也对生育津贴与产假工资的法律概念产生混淆。原审法庭将女职工在产假期间公司是否应当支付工资作为审理本案的焦点后，在判决中并没有针对该焦点进行充分说理阐述，只是笼统地引用相关法律规定并根据法律规定，从而判决由上诉人承担支付***“产假工资”，对此我们认为是错误的。事实上，上诉人认为***在仲裁阶段要求支付产假期间的“工资”属于申请请求错误和裁判错误。根据《女职工劳动保护特别规定》规定第八条，女职工在产假期间享受的是“生育津贴”，而生育津贴与工资实际上是两个具有明显区别的概念。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成（四）津贴和补贴；”以及第八条“（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。”故，津贴只是工资的组成部分，结合《女职工劳动保护特别规定》的第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”因此，女职工产假期间享受的是“生育津贴”而非“产假工资”，在未参加生育保险的情况下，生育津贴是按照女职工“产假前工资的标准”由用人单位支付，其法律属性实际就是生育津贴，而非产假期间的工资。根据《西藏自治区职工生育保险办法》第十四条规定“职工止妊娠、实施结扎手术期间享受生育津贴。领取生育津贴前继续支付其工资，领取生育津贴时，已经领取的工资从生育津贴中全额扣除。”“职工享受的生育津贴低于本人生育或者终止妊娠、实施结扎手术前工资标准的，差额部分由职工所在单位补足。”因此，女职工在产假期间享受的是生育津贴，而非工资，工资与生育津贴不能同时享受两份。且在女职工生育期间未提供劳动，国家法律法规为了保障女职工生育期间合法权益，特别规定女职工在生育期间应当获得生育津贴而非工资。本案中***参加了社会保险，应当享受的是“生育津贴”，现在引发诉讼的原因是其未缴纳社会保险，导致不能按照国家规定享受生育津贴，而其原因是***自己主动向单位申请五险由自己缴纳，在2018年 9月 16日自己主动向公司出具“关于暂不缴纳住房公积金的申请”（2018年 9月6日，注明“经个人要求，领导同意从2018年11月起停缴五险。）以及关于缴纳五险一金的申请”（注明“未交社保期间的责任由个人承担，***”），但在此过程中***却违背承诺未按时缴纳，期间公司多次催促并告知其不缴纳社会保险的不利后果后仍然不予缴纳导致的无法享受生育津贴。对此，上诉人认为其违背诚信导致的不利后果应当由***自已承担。故，***在仲裁阶段主张的产假工资属于申请请求错误，法院判决支付“产假工资”也属于判决错误。二、藏卫发藏卫发〔2017〕237号文件规定西藏户籍的女职工二孩产假期间为360天，该规范性文件与上位法的规定冲突、抵触，属于无效规定，在本案中不能适用。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定女职工生育享受98天产假，且目前全区执行的《西藏自治区生育保险办法实施细则》第十五条也规定职工生育享受120天的生育津贴（含产前休假15天），故被告主张的自2018年 9月 10日至2019 年 9月 10日期间的产假工资没有法律依据和事实依据。《女职工劳动保护特别规定》属于行政法规具有普适性而藏卫发〔2017〕237号文件不属于规范性法文件，不具有普适性。藏卫发〔2017〕237号文件违背了宪法、法律、行政法规、规章规定的基本原则或要求，增加了用人单位的义务，其次它与行政法规属于不同位阶的冲突，不能适用特殊规定优于一般规定的原则。因此，该地方性文件与上位法的规定冲突、抵触，应当属于无效规定，在本案中不能适用。三、原审法院对产假前工资标准也没有查明。***产假（2018年 9月 10日）前的实际工资并非其所主张的6325元。因其工资属于绩效工资，包含奖金绩效考核等项目，并非固定不变。根据被告自己提供的《中国银行交易流水明细单》、原告提交的《工资明细表》也能体现一事实。***在产假期间没有付出任何劳动因此不会产生绩效工资，工资标准应按照基本工资进行计算，故***计算的金额错误。且，根据《西藏自治区生育保险办法实施细则》第14条“生育津贴按照职工所在单位上年度在岗职工月平均缴费工资基数除以30天，再乘以应当享受的生育津贴天数计算。”的规定，西藏传媒集团有限公司上年度在岗职工月平均缴费工资基数为5000元，因此，生育津贴的金额为5000/30*120=19999.9元，计算到每月为5000元/月。同时，由于***自行放弃缴纳社会保险，且其明确对于未缴纳社会保险的后果均由本人自行承担，因此，对于***自行放弃的生育津贴待遇部分（5000元/月），应当由其自行承担不利后果。根据《西藏自治区职工生育保险办法实施细则》的第15条的规定，女职工生育津贴时限为120天，因此，***计算自2018年9月10日至2019年9月10 日的时限也属于错误。四、8月份实际工作天数认定事实错误。在2020年8月17日正式办理完毕交接手续并离职，即2020年7月31日至8月17日之间为11个法定工作日，双方只是在履行劳动合同解除或终止后的相关义务办理工作交接。办理工作交接期间中在2020年8月11日至8月14日未在岗（***自己也承认请假5个工作日）***未提供劳动，当然无权要求报酬，因此实际在岗工作时间为六个工作日。应当按照5620元/月÷21.75×6=1550元，而原告已经向被告支付了1733元，已经超出被告实际工作时间应得的报酬，因此原告无需再向被告支付2020年8月份的工资。然而原审法院维持仲裁委认定的8月份的工作时间为12日，属于认定事实错误。五、***有失诚信，明显违背社会主义核心价值观，一审判决未对此进行惩戒明显错误根据最高人民法院《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》的精神，各级人民法院应当深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理，将社会主义核心价值观作为理解立法目的和法律原则的重要指引，作为检验自由裁量权是否合理行使的重要标准，确保准确认定事实，正确适用法律。对于裁判结果有价值引领导向、行为规范意义的案件，法官应当强化运用社会主义核心价值观释法说理，切实发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规范、评价、教育、引领等功能，以公正裁判树立行为规则，培育和弘扬社会主义核心价值观。本案中，上诉人提交的证据均能够证实***在知法懂法的情况下，且具有司法资格的情况下，在“关于暂不缴纳住房公积金的申请”（2018年9月6日，注明“经个人要求，领导同意从2018年11月起停缴五险。）以及“关于缴纳五险一金的申请”（注明“未交社保期间的责任由个人承担，***”）都能证明***自己的真实意思表示，对未缴纳社保的不利后果应当明确知悉，现在出尔反尔明显存在有违诚实信用原则，这也是明显有违社会主义核心价值观，而一审法院不顾及上述情况，明显错误，一审判决也明显不符合当前最高院的司法裁判精神。六、一审判决违反了最高院同案同判精神。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，人民法院应当认真落实《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》等相关要求，统一法律适用，确保同类案件运用社会主义核心价值观释法说理的一致性。本案中，***作为已经取得法律职业资格证的律师，在知悉相关法律规定以及明知自己行为会产生的后果的情形下，仍然出具相关承诺，事后又违背诚信不遵守诚实信用原则。上诉人在一审中向一审法院提交的三份不同法院的裁判文书即山东省德州市中院的（2020）鲁14民终 3835号、江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终 427号、青岛市中院（2020）鲁02民终1791号中劳动者自己申请放弃社保缴纳的承诺在未提供证据证明存在欺诈、胁迫的证据时应认定有效，事后又反悔的违反了诚实信用原则，应承担不利后果。而在本案中西藏传媒集团有限公司已经向法庭提交***亲笔书写的“关于暂不缴纳住房公积金的申请”（2018年9月6日，注明“经个人要求，领导同意从2018年11月起停缴五险。）以及“关于缴纳五险一金的申请”（注明“未交社保期间的责任由个人承担，***”）都能证明***自己的真实意思表示，所以应当按照诚实信用原则以及意思自治原则承担未缴纳社保的不利后果。七、在判决书第 11页的法院认定部分，写明“根据《中华人民共和国保险法》第五十三条”，实际上该法适用于商业保险，而非本案中的社会保险，因此，一审判决引用法律错误。综上所述，本案一审判决不但存在事实认定错误，法律适用错误，导致明显违背社会主义核心价值观，失去以判决引领社会公平正义的引导功能，上诉人恳请二审法院能够撤销一审判决并判决上诉人不承担任何赔偿责任。

被上诉人***辩称：因在2018年11月后，双方当事人均未缴纳生育保险，所以没有办法享受生育津贴；产假前的工资是6325元/月；2020年8份工作日内请假5天，已拿到2020年8月份工资1733元，认可2020年8月份月工资按5620元计算；仲裁及原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

西藏传媒集团有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书（藏劳人仲案[2020]97号）的第一项裁决，并判令原告无需向被告支付任何费用；2.请求法院撤销西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书（藏劳人仲案[2020]97号）的第二项裁决，并判令原告无需再向被告支付2020年8月份工资；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出了（藏劳人仲案[2020]97号）仲裁裁决书。原告认为，仲裁裁决第一、二项认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。具体理由如下：第一、仲裁委认定产假前工资标准为6325元/月，属于计算错误。因被告工资属于绩效工资，包含奖金绩效考核等项目，并非固定不变。根据被告在仲裁审理过程中说明以及申请人自己提供的《中国银行交易流水明细单》标准计算即可算出产假前工资标准为5712元/月（即2017年5月15日至2018年9月10日）。第二、原告向仲裁庭提交了***亲笔书写的“关于暂不缴纳住房公积金的申请”（2018年9月6日，注明“经个人要求，领导同意从2018年11月起停缴五险”）。同时，被告自己提交的《微信聊天记录》也可判断，在其生育期间，原告也曾多次要求其及时缴纳社保，但被告一直拒绝。同时，2019年9月10日被告递交的关于缴纳五险一金的申请，（注明“未交社保期间的责任由个人承担”），***被告作为完全民事行为能力人，知悉自己前述申请的法律后果，也应当对自身行为后果承担责任，且法律也未禁止劳动者向用人单位提出此项申请，因此，在***提出上述请求后又反悔要求请求用人单位支付生育保险待遇，实际上是有违诚实信用原则和意思自治原则，仲裁委不应支持其申请。同时，由于***自行放弃缴纳社会保险，且其明确对于未缴纳社会保险的后果均由本人自行承担，因此，对于不足其产前平均工资（5712元）的差额部分（712元），由西藏传媒集团有限公司予以补足，同时，对于***自行放弃的生育津贴待遇部分（5000元/月），应当由其自行承担不利后果。第三、2020年 8月份，2020年 8月 11日至 8月 14日未在岗，被告实际在岗工作时间为六个工作日。然而仲裁委认定其8月份的工作时间为 12日，属于认定事实错误。应当按照5620元/月÷21.75×6=1550元，而原告已经向被告支付了1733元，已经超出被告实际工作时间应得的报酬，因此原告无需再向被告支付 2020年 8月份的工资。综上，原告认为西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，恳请支持原告的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：2017年8月1日，原被告签订《西藏传媒集团自主用工劳动合同》，约定期限为3年。2018年9月10日至2019年9月10日被告休产假。在产假期间原告未向被告支付工资。被告自己交纳2018年9月、10月社会保险费，产假期间公司未缴纳社会保险费。2020年8月3日被告提交辞职申请，8月17日办理完辞职手续。原告向被告出具劳动合同终止、解除通知书和离职证明。2020年8月27日被告就产假期间工资、工资、经济补偿金向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会提起诉讼。2020年10月15日西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会作出藏劳人仲案[2020]97号仲裁裁决书。

一审法院认为：原、被告双方的《西藏传媒集团自主用工劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对原、被告双方的劳动合同关系、效力予以认定。对于原告第一项、第二项诉求。一审法院认为，女职工在产假期间公司是否应当支付工资是本案的焦点。本案中被告虽在《关于暂时不缴纳住房公积金的申请》中注明“五险从2018年9月份开始本人全付，住房公积金产假返岗后交纳”及《关于缴纳五险一金的申请》中注明“未交社保期间的责任由个人承担”，但根据《中华人民共和国保险法》第五十三条“职工应当参加生育保险，由用人单位按照根据规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”之规定，从该内容可看出生育险系强制性，应当由公司缴纳。另原告在产假期间未收到原告支付的工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”及《关于调整西藏自治区干部职工两孩生育待遇的通知》“凡西藏自治区户籍，各社会组织、企事业单位、行政机关在职干部职工，符合法律法规生育子女的，女方每胎享受一年的产假（含法定产假）…，期间夫妇双方工资待遇不变。…”之规定，且依据原告公司制定的《西藏传媒集团薪酬管理制度》第二十二条“女职工产假及员工工伤期间，公司按照国家及西藏地区社保相关政策执行”的制度规定，一审法院认为原被告双方之间的劳动关系确定，故原告应当按照法律规定及被告公司制度应当向被告支付产假期间的工资。综上，一审法院对原告的诉求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告西藏传媒集团有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告承担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审中双方均未提交新证据。

本院审理查明，被上诉人产假前即2018年3-8月份的实发工资均为6325元/月，被上诉人产假期间未享受生育津贴。被上诉人在2020年8月17日办完离职手续前，在8月份的工作日内请假5天，8月份的月工资为5620元。

另查明，西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【藏劳人仲案[2020]97号】裁决结果为：一、由被申请人于本裁决书生效之日起5日内向申请人支付产假工资75 900元；二、由被申请人于本裁决书生效之日起5日内向申请人支付2020年8月份工资515元；三、驳回申请人的其他申请请求。

以上事实由工资表、仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录在卷证实。

本院审理查明的其他事实与原审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人请求“产假工资”是否应当得到支持？2.被上诉人是否能够依据藏卫发〔2017〕237号文件享受一年的产假？3.上诉人同意被上诉人自行缴纳生育保险是否具有法律效力？4.被上诉人产假工资的计算标准如何确定？5.被上诉人2020年8月份应得工资为多少？对此，本院评析如下：

一、关于被上诉人请求“产假工资”是否应当得到支持的问题。上诉人认为女职工产假期间享受的是“生育津贴”而非“产假工资”。被上诉人认为，因未参加生育保险，所以请求产假工资并无不当。本院认为，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”据此，生育津贴的计算依据就是产假前的工资标准，生育津贴实质上就是女职工在产假期间仍然享受的工资待遇，且不得予以降低，被上诉人请求支付的产假工资实质上就是生育津贴，故上诉人以表述方式存在问题为由而否定被上诉人该项请求权的主张，不能成立，本院不予支持。

二、关于被上诉人是否能够依据藏卫发〔2017〕237号文件享受一年产假的问题。上诉人认为，藏卫发〔2017〕237号文件与上位法冲突，应依据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假。被上诉人认为，西藏女职工应依据藏卫发〔2017〕237号文件享受一年的产假。本院认为，上诉人提交的《西藏传媒集团薪酬管理制度》第二十二条明确规定：“女职工产假及员工工伤期间，公司按照国家及西藏地区社保相关政策执行”。藏卫发〔2017〕237号文件属于西藏地区社保相关政策，被上诉人依据该文件规定享受一年产假符合上诉人的公司薪酬管理制度，并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于上诉人同意由被上诉人自行缴纳生育保险是否有效的问题。上诉人认为，被上诉人主动向单位申请由自己缴纳“五险”，应承担自己未缴纳而造成的不利后果。被上诉人认为，上诉人未履行自己的法定义务，应承担法律责任。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”据此，上诉人应当依法履行为职工缴纳生育保险费的法定义务，以有效保障女职工相关权益，上诉人同意被上诉人自行缴纳生育保险费，违反其法定义务，应当对被上诉人未能参加生育保险的后果承担法律责任。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、关于被上诉人产假期间产假工资的计算标准问题。上诉人认为，产假期间不会产生绩效工资，工资标准应按基本工资5000元计算。被上诉人认为，应当按照产假前实发工资6325元/月计算。本院认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资；女职工产假期间的生育津贴，对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。据此，在被上诉人产假期间，不得降低其工资，上诉人应按照被上诉人产假前工资的标准向被上诉支付生育津贴。被上诉人于2018年9月10开始休产假，被上诉人2018年8月份的实发工资为6325元，故应按照6325元/月的标准计算被上诉人产假期间的工资（生育津贴）75 900元(6325元/月×12月)。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

五、关于被上诉人2020年8月份应得工资额的问题。上诉人认为，应当按照5620元/月÷21.75×6=1550元计算被上诉人2020年8月份的应得工资。被上诉人认为，认可仲裁裁决中5620元/月÷30×12天=2248元的计算方式。本院认为，被上诉人于2020年8月17日正式离职，2020年8月1日至17日共计11个工作日,被上诉人认可在工作日请假5天，故实际工作日为6天；双方均同意2020年8月工资按5620元计算；根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定，月计薪天数为21.75天，故被上诉人在2020年8月份应得工资为1550元（5620元/月÷21.75天×6天）；被上诉人认可已领取2020年8月份工资1733元，故上诉人无需再向被上诉人支付2020年8月份工资。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。

另,一审判决在“本院认为”部分引用《中华人民共和国保险法》第五十三条有误，应为《中华人民共和国社会保险法》第五十三条，本院对此予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；原审判决适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十三条，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2379号民事判决；

二、上诉人西藏传媒集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付产假工资75 900元；

三、驳回上诉人西藏传媒集团有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，依法减半收取计5元，由上诉人西藏传媒集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人西藏传媒集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王 永 伟

审　　判　　员　　　央　　宗

审　　判　　员　　　次仁卓嘎

二○二一年五月二十七日

法　官　助　理　　　格桑旺青

书　　记　　员　　　米玛次旺