宁德市新城建筑工程有限公司与某某县人力资源和社会保障局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0925民初326号

原告：宁德市新城建筑工程有限公司，住所地：宁德市富春路盛兴公寓A栋二楼，统一社会信用代码：91350900611970444U。

法定代表人：蔡利芳，职务经理。

委托诉讼代理人：汤孙旺，福建环三律师事务所律师。

被告：**县人力资源和社会保障局，住所地：**县狮城镇环城路114号，统一社会信用代码：004066613。

法定代表人：肖树金，职务局长。

委托诉讼代理人：郑延峰，福建惠尔律师事务所律师。

原告宁德市新城建筑工程有限公司（以下简称“新城公司”）诉被告**县人力资源和社会保障局（以下简称“**县人社局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新城公司委托诉讼代理人汤孙旺、被告**县人社局委托诉讼代理人郑延峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新城公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决解除原、被告签订的**县人事局退休干部活动中心《建设工程施工合同》；二、依法判决被告立即偿还原告工程款77223元（庭审中变更的数额）。事实与理由：2002年8月，原告前身单位**县第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）与被告前身单位**县人事局签订**县人事局退休干部活动中心《建设工程施工合同》。该合同约定由原告承建被告老干部活动中心三层，建筑面积约463平方米，工程造价约46万元。工程完成基础部分后，因东园小区住户干扰造成停工，至今仅地槽有鉴证验收，基础因被告原因未能鉴证和结算。2005年7月13日被告出具《委托书》委托宁德建友造价咨询有限公司对**县人事局退休干部活动中心工程基础部分决算审核，但至今没有结果。现根据福州市广通工程咨询有限公司工程造价咨询报告书确定该工程造价为110223元，扣除已支付的33000元，尚欠77223元。2019年3月15日，原告代理人汤某向县委书记信访日信访，被告向汤某出具**县人力资源和社会保障局周人社告知访字（2019）7号《关于汤某信访事项受理告知书》，对汤某反映的问题将予以受理，将于2019年5月26日书面答复。经汤孙旺律师交涉，被告负责人认为因基础工程没有鉴证和决算不符合拨付款手续。因此，原告工程款仍得不到解决，合同至今亦未解除。原告认为：由于被告原因造成工程停工，基础部分已达到鉴证验收决算条件亦因被告阻却决算条件成就而工程款得不到落实。被告的行为已构成根本性违约，该施工合同理应得到解除。被告违约已给原告造成巨大经济损失，请求法院支持原告诉请。

被告**县人社局辩称：一、被告诉讼主体不适格。原告起诉因其认为原**县人事局与其存在建筑工程施工合同纠纷，请求人民法院判决答辩人向其支付工程款，但无论原告的起诉是否有事实根据，被告现在已无承担原**县人事局债务的法律基础。原**县人事局确实在之前的机构改革中与**县人力资源和社会保障局合并为新**县人力资源和社会保障局（加挂县公务员局），现公务员录用调配、考核奖惩、培训和工资福利等公务员管理职责划入县委组织部，县委组织部对外加挂县公务员局牌子。以上机构改革的过程说明原**县人事局与原**县人力资源和社会保障局合并为新**县人力资源和社会保障局后，其职责为县公务员承继，而县公务员局现又从县人力资源和社会保障局分离而并入县委组织部；二、原告方作为原告主体不适格。被告经过查询“国家企业信用信息公示系统”，结果显示“**县第三建筑工程公司”已更名为“福建宁建建工机械有限公司”，与原告“宁德市新城建筑工程有限公司”为不同的法人实体。原告作为**县第三建筑工程公司原告主体资格的承继人证据不足。三、原告主张的工程款金额缺乏证据证明。福州市广通工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》亦不能证明工程款金额：1、根据报告书“总说明”部分第二条“审核依据”的内容，该报告书是依据“施工图、竣工图、地质勘察报告（无）、工程控制价、工程量清单、工程结算书、工程量计算式以及业主、设计的回复函等”制作的，但是除了《福建环三律师事务所工程造价鉴定委托书》的所列附件材料，委托人福建环三律师事务所并没有移送其他材料供咨询人福州市广通工程咨询有限公司作出报告，尤其是竣工图、工程量清单、工程结算书这些关键的决算审核依据材料并不存在。2、该报告书内容不完整、不严谨。报告书“总说明”部分第四条“其他说明”内容不完整，无法看到得出报告书结论的说明过程。“竣工结算核对总价”页没有发包人、承包人签章，不存在结算价。被告庭审中放弃对该案诉讼时效的答辩主张。综上所述，原告起诉被告原、被告主体不适格应当被驳回，其主张证据不足应当驳回诉讼请求，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

新城公司为支持其诉讼主张向本院提交如下证据：

1、原告营业执照及法定代表人证明和身份证复印件及工商企业公示信息报告。

2、**县建设局证明、企业合并协议书、职工代表大会决议、咸村镇咸政（2001）111号文件。

上述两份证据证明三建公司于2003年7月与原告合并，其债权债务均由新城公司承继。

3、施工图纸会审记录、设计更改通知，证明原告承建工程按工程程序进行设计会审和更改，施工图纸会审记录有当时的业主单位法定代表人黄斌签字确认。

4、地基验槽记录表，证明原告施工地槽验收合格。

5、2005年7月13日被告出具的委托书，证明被告委托宁德建友造价咨询公司对**县人事局退休干部活动中心工程基础部分决算审核。

6、信访报告及信访受理材料，证明被告于2019年3月27日向县委领导反映要求解决问题，并函告于2019年5月26日答复。

7、授权委托书，证明2019年4月8日原告授权汤孙旺律师及汤某全权处理被告拖欠工程款事宜。

8、基础施工图，证明原告承建事实存在。

9、工程造价鉴定委托书，证明委托人为福建环三律师事务所，受委托人为福州市广通工程咨询有限公司，鉴定标准内容按2005年7月13日被告出具《委托书》委托内容。

10、现场照片，证明2003年9月1日拍的完成基础部分的现场照片及开挖基槽情况。

11、工程造价咨询合同，证明工程造价咨询费1000元及合同权利义务。

12、工程造价咨询报告书，证明原告所承建完成的基础部分工程造价110223元。

13、福州市广通工程咨询有限公司营业执照、资质、开户许可，证明福州市广通工程咨询有限公司具有工程造价咨询相应资质。

14、工程造价咨询费发票，证明委托人福建环三律师事务所支付工程造价咨询费1000元。

15、2013年福建省人力资源和社会保障厅主要职责，证明被告有承担干部退休管理安置的职能。

16、周政办（2015）50号**县人民政府办公室关于印发**县人力资源和社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定的通知文件，证明被告仍承担干部退休管理安置的职能。

17、福建宁建建工机械有限公司（下称“宁建公司”）企业登记基本情况表。

18、福建省**县第三建筑工程公司股东会决议。

证据17、18共同证明，宁建公司的前身“**县第三建筑工程公司”系2008年8月6日注册成立，2008年10月20日变更为兴业公司，后再变更到宁建公司，是名称的变更，其有8个自然人股东，系民营企业。虽然宁建公司的工商信息中有体现**第三建筑工程公司的信息，但该公司与涉案三建公司根本完全不一样。

19、证人汤某到庭所作证人证言。

**县人社局对上述证据的质证如下：对证据1，认为原告作为工商主体的存在无异议，但是不能证明其诉讼主体资格。对证据2，经查询“**县第三建筑工程公司”有延续更名的公司宁建公司，原告主张与事实不符；建设局证明不具有证明力，是建设局单方理解，不足以证明三建公司债权由原告承继；对企业合并协议书、职工代表大会决议、咸村镇文件的真实性有异议，其载明三建公司改制，应是由咸村镇企业站收回继续存在。对证据3无异议。对证据4的真实性无异议，地槽确实验收做好，但无法证明基础工程完成多少。对证据5的真实性无异议，但当时缺乏实际施工工程量的基础材料，无法出具结算报告，施工方也未及时汇报进度工程量导致工程量无法确认，最终导致无法出具报告。对证据6的内容真实性有异议，工程停工原因系周边小区住户造成，对报告中提到的造价有异议，造价未经决算系原告方单方认为。对证据7三性均无异议。对证据8的证明对象有异议，不应仅按照施工图来决算，应按照实际工程量进行决算。对证据9委托书的真实性无异议，委托书指明基础部分应以实际施工工程量计算。对证据10照片的真实性无法确认有异议。对证据11造价合同无异议。对证据12报告书的真实性、合法性、证明对象有异议，其列明的送审材料与委托书列明的附件材料明显不一致，竣工图、工程量清单、工程结算书这些关键的决算审核依据材料并不存在。对证据13资质材料真实性无异议。对证据14发票无异议。对证据15、16，两份证据均是最近一轮机构改革前的文件，原**县人事局确实在之前的机构改革中与**县人力资源和社会保障局合并为新**县人力资源和社会保障局（加挂县公务员局），最新一轮机构改革将公务员局划入县委组织部，县委组织部对外加挂县公务员局牌子。人社局确实曾经承担有原人事局职责，现在是没有这个职责的。对证据17、18的真实性无异议。对证据19证人证言，证人承认系涉案工程实际施工人，由于其与本案工程款有重大利害关系，其证言内容真实性无法确认；案件时间久远，人社局人员变动大，仅能根据档案还原部分案情。经询问证人，被告认为作为实际施工人未向业主单位申请工程量的确认，举证责任应在原告方。

**县人社局向本院提交如下证据：

1、周委办发[2018]19号、周委编办[2019]18号文件，证明**县公务员局已从被告分出并入县委组织部，证明被告主体不适格。

2、国家企业信用信息公示系统查询报告，证明“**县第三建筑工程公司”已更名为“福建宁建建工机械有限公司”，与原告为不同的法人实体。

3、协议书，证明协议书第三条第3款约定：基础超出设计图部分按照签证决算；协议书第五条约定工程款按实际情况分期付款。证明工程款结算应以签证为据。

4、被告申请的证人张某出庭所作证人证言。被告质证认为广通公司出具的造价咨询报告并非决算书，是依据委托人所附材料做出的造价咨询报告，相当预算书；对于工程款支付必须依据工程量清单或工程结算书等确认材料才能做出结算审核报告书作为付款依据，但广通公司报告书并依据没有这些材料，所以这份报告不能作为付款依据的。

新城公司对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，机构改革仅转移部分职能，与退休干部有关职能仍是**县人社局负责。对证据2的真实性无异议，关联性有异议，宁建公司的前身“**县第三建设工程有限公司”与本案三建公司系两个不同的公司。对证据3的真实性无异议，但本案有特殊性，工程烂尾系第三方原因，非承建方原因造成。对证据4本案特殊在因为烂尾没有竣工，只能做多少算多少；决算应由业主单位原人事局主导，若其不配合原告无法进行工程决算。

本院认为，新城公司提供的证据3、4、5、7、9、11、13、14、17、18经庭审质证，原、被告方均无异议，本院予以采信。证据1、2系书证，与证据17、18可相互印证本案的相关事实，本院予以采信。证据6系原告对涉案工程的信访材料，不能证明其主张的待证事实，本院不作认定。证据8、10系书证，证据15、16系政府公开文件，客观真实，能够证明其主张的待证事实，本院予以采信。证据19，该证人系本案实际施工人，其对涉案工程的证言可与原告采信证据相互印证本案的相关事实，本院予以采信。证据12，结合被告申请出庭作证的造价师张某的证言，该份报告书客观真实，可以证明原告主张，本院予以认定。被告**县人社局提供的证据1，系政府公开文件，本院不予采信，但不能证明其主张的待证目的。证据2，通过原告提交的证据1、2、17、18及法庭调查阶段双方质证陈述，本院认定该份证据不能证明其待证事实，不予采用。证据3，原告对其真实性无异议，可证明本案相关事实，本院予以采信。其申请证人张某出庭所作证人证言，其言明造价评估可依据其行业规定、计算方式等得出工程施工量，可与原告提交的证据12相互印证本案的相关事实，并对评估材料中被告所质疑的问题作出了合理说明，评估材料所体现的有关材料系文书格式，但实际是以委托人提供的材料作出结论，本院对该证人证言予以采信。

本院依据以上采信证据及庭审中当事人陈述认定如下几节事实：1、2001年10月23日，原**县第三建筑工程公司与宁德市新城建设工程有限公司合并，2001年10月25日经职工代表大会同意，2001年10月26日获**县咸村镇政府企业改制批复，合并后的公司名称为宁德市新城建设工程有限公司，原三建公司债权债务由新城公司承担。2、2002年7月15日，原**县第三建筑工程公司与原**县人事局订立协议承建**县人事局退休干部活动中心工程，2002年7月28日各方对施工图纸会审，2002年7月29日对涉案工程地基验槽，2002年8月9日**县建筑设计室基于基槽现场开挖情况对涉案工程基础施工图作出修改。后该工程施工至基础做完因周边居民阻拦而停工烂尾，现为东园小区停车场。3、2005年7月13日，原**县人事局出具委托书委托宁德建友造价咨询公司对涉案工程进行决算审核无果，2019年4月28日，福建环三律师事务所委托福州市广通工程咨询有限公司，系按照2005年7月13日被告出具的委托书的鉴定标准委托鉴定，2019年5月6日，广通公司出具工程造价咨询报告书，上载原告所承建完成的基础部分工程造价为110223元。4、原**县人事局于2002年8月13日及2003年4月17日分三次共支付给该工程实际负责人汤某工程款33000元。5、根据福建省人力资源和社会保障厅主要职责及**县人社局及周政办（2015）50号《**县人民政府办公室关于印发**县人力资源和社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，**县人社局仍承担退休干部管理服务工作。

本院认为，关于原告是否适格问题，公司合并时，合并前各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继，综合本案采信证据及双方当庭陈述，本院认定三建公司与新城公司合并，合并后公司名称为新城公司，故三建公司债权债务由新城公司承继，故本案原告适格。关于被告适格问题，根据《**县人民政府办公室关于印发**县人力资源和社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》【周政办（2015）50号】文件、《中共**县委机构编制委员会办公室关于县人力资源和社会保障局职责和机构编制划转的通知》【周委编办（2019）18号】文件、《中共**县委办公室**县人民政府办公室关于印发<**县机构改革实施方案的通知>》，本案涉案工程为退休干部活动中心，属于被告职责工作范围，故其应承继**人事局因涉案工程款未结算支付的法律后果，故本案被告适格。关于涉案合同解除问题，原、被告双方就涉案工程签订了协议书，亦可视为工程合同，该协议是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规效力性强制规定,合法、有效,双方应按合同约定履行。但涉案工程施工期间周边居民阻拦不让在此建设楼房而停工，原**县人事局未能协调提供最根本的施工对象，原**人事局已构成根本违约。涉案工程地块现为东园小区停车场，涉案建设施工合同实际上无法继续履行，涉案合同目的已无法实现，原告新城公司主张解除涉案合同本院予以支持。关于涉案工程款问题，因该基础工程发包方和承包方均未进行决算，根据福州市广通工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》鉴定涉案工程造价为110223元，该鉴定报告依据现有的相关材料作出，鉴定报告的出庭人员能合理解释鉴定报告的制作依据和制作过程，该解释能排除被告方提出的各种质疑，故可认定工程造价为110223元。扣除原**人事局已经支付的33000元，本院认定尚有工程款77223元未支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告前身单位**县第三建筑工程公司与被告前身单位**县人事局签订的**县人事局退休干部活动中心建设工程《协议书》。

二、被告**县人力资源和社会保障局应在本判决书生效之日起十五日内偿还原告宁德市新城建筑工程有限公司工程款77223元。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2809元，由原告新城公司负担1080元，被告**县人力资源和社会保障局负担1729元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　兰祖云

人民陪审员　　林幼娇

人民陪审员　　魏小平

二〇一九年五月二十九日

书　记　员　　谢　梦

附注一：

义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

附注二：主要法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。