河南大承机电工程安装有限公司、***居间合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终3133号

上诉人(原审被告)：河南大承机电工程安装有限公司。住所地河南省辉县。

法定代表人：马连生，总经理。

委托诉讼代理人：李保凤，女，1966年3月5日生，回族，住河南省辉县,系该公司会计。

委托诉讼代理人：李树春，河南共鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，女，1975年12月24日生，汉族，住河南省濮阳县。

原审第三人：河南省金录建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市。

上诉人河南大承机电工程安装有限公司（以下简称大承公司）、因与被上诉人***、原审第三人河南省金录建筑劳务有限公司（以下简称金录公司）居间合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初5938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大承公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《境外就业中介管理规定》第三条：“境外就业中介实行行政许可制度，未经批准及登记注册，任何单位和个人不得从事境外就业中介服务活动”。从事境外就业活动的只能是中介机构，而不是个人，并且机构必须经省级劳动和社会保障部门批准，必须取得境外就业中介许可证，才能从事境外就业中介服务，***作为个人无权从事境外中介服务业务。(2)、在一审庭审中，上诉人提供充分的证据证明，被上诉人履行的是金录公司的职务行为，一审法院认定“上诉人提供证据不足以证明被上诉人履行的是职务行为”，实属主观臆断。上诉人在一审中向法庭提交的与被上诉人的微信聊天记录，与金录公司的微信聊天记录及金录公司与上诉人所签订的《中介劳务合同》足以证明被上诉人是金录公司的职工，履行的是金录公司的职务行为。

***辩称，其与金录公司之间不存在雇佣关系，其和金录公司只是合作关系，大承公司向其出具保证金收据，应当向其返还保证金。一审判决正确，请求维持原判。

金录公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告返还原告保证金100000元，并自起诉之日起按照年利率6％计算逾期还款利息至还清之日止；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：***系个人中介，为人介绍工作。从2018年11月份开始，***陆续为大承公司在迪拜的工程介绍工人。***收取工人介绍费，大承公司不向***支付费用。***将工人介绍给大承公司后，大承公司与工人签订相关合同。大承公司为保证工人能如期出国到工地干活，要求***交纳保证金。***按约向大承公司交纳了保证金，2018年11月3日、2019年3月2日、2019年3月20日、2019年7月7日大承公司分别为***出具收到***交付的保证金的收据。期间大承公司返还***部分保证金，至今仍有100000元保证金大承公司未返还给***。

2018年11月26日，大承公司与金录公司签订《中介劳务合同》，合同约定大承公司是用人单位，应当与第三人派遣来的员工签订《境外劳务用工合同书》，金录公司是用工单位，金录公司应当协助派遣的员工与大承公司签订劳动合同并承担有关劳动合同的义务。合同有效期为一年半。如金录公司的劳务派遣人员《劳动合同》期未满，该合同继续延后履行，直至派遣人员的《劳动合同》到期为止等等。

一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中***作为居间人为工人与大承公司提供订立合同的媒介服务，***与工人、***与大承公司之间形成了居间合同的权利义务关系。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。***按照约定向大承公司交付了保证金，大承公司也应按照约定向***返还保证金。大承公司认可尚有100000元保证金未返还给***，大承公司辩称该保证金系***代表第三人向大承公司交纳，该辩称意见与其在本案中为***出具保证金收据的行为表现相悖；在原审法院依法追加第三人金录公司参加本案诉讼后，金录公司并未就案涉保证金主张权利，大承公司提供的证据亦不足以证明其该辩解意见成立，故对大承公司该辩解意见原审法院不予采纳。大承公司亦未提供充分证据证明存在不应退还该保证金的事实及法定或约定的依据。综上所述，对***要求大承公司退还案涉100000元保证金的诉讼请求原审法院予以支持。***另要求大承公司自起诉之日起按照年利率6％计算逾期还款利息至还清之日止，***未举证证明该部分诉讼请求具有事实及法律依据，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，一审判决：一、河南大承机电工程安装有限公司于判决生效后十日内返还***保证金100000元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由河南大承机电工程安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交李保凤与***、李保凤与金录公司之间的微信聊天记录一份。证明***是金录公司的员工，履行的是职务行为，保证金不应该退给***。***质证称，李保凤与***的聊天记录是真实的，李保凤与金录公司的聊天记录其不清楚，与其没有关系。其介绍的工人是其自己介绍的，与金录公司没有关系。经双方举证质证，本院认证如下：上诉人提交的微信聊天记录不能证明金录公司与***之间存在雇佣关系，不能证明***系金录公司员工。

本院经二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案中，大承公司出具的保证金收据显示交款人为***，大承公司亦认可尚有10万元保证金未退还，且大承公司之前退还的部分保证金也是退还给***，在大承公司没有证据证明不应当退还保证金的情况下，其应当向***返还该10万元保证金。大承公司一、二审提交的证据不能证明金录公司与***存在雇佣关系，不能证明***系金录公司员工。大承公司主张***系金录公司员工，***履行的是职务行为，保证金应当退还给金录公司的主张无事实和法律依据。另金录公司作为本案第三人亦未对案涉保证金主张返还，故一审法院判决大承公司返还***10万元保证金并无不当。综上所述，大承公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由河南大承机电工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李荣军

审判员　　孙莉环

审判员　　付国强

二〇二〇年八月二十六日

书记员　　郑　琦