***、***合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂10民终1583号

上诉人（一审被告）：***，男，1958年6月16日出生，壮族，农民，住广西田林县。

委托诉讼代理人：黄志明，广西万科律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1978年8月11日出生，壮族，农民，住广西武鸣县。

委托诉讼代理人：广西桂百（田林）律师事务所律师。

一审第三人：贵州大地春林业发展有限公司，地址：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷街道办。

法定代表人：陈仁富，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、一审第三人贵州大地春林业发展有限公司合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2018）桂1029民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2018年12月18日到庭进行法庭调查，上诉人***及其委托诉讼代理人黄志明，被上诉人***及其委托诉讼代理人梁锦达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人***的诉讼请求。事实和理由：一审判决违背了“谁主张，谁举证”的证据规则。（一）、上诉人与被上诉人签订的《构树育苗合作协议》约定了被上诉人育苗要达到的规格、交付苗木经林业部门检验、检疫合格。但是，被上诉人没有证据证实其所育苗木未符合约定规格和经林业部门检验、检疫合格，一审认定就构树苗达到约定标准，显得是没有任何依据的。（二）、一审判决认定上诉人与周某、陆乾贵等人签订育苗抚育合同，同样也没有收购过树苗也是没有依据的，因为被上诉人没有提供过这方面的证据，一审法院也没有调取有关法院的判决文书来证实。（三）、至于合同中约定的由上诉人提供构树育苗技术指导的问题，因被上诉人嫌一审第三人提供的种子贵，不愿购述而擅自购买他方的种子，且认为自己有技术而不需要上诉人提供技术指导。被上诉人主张其向一审第三人购买种子，但没有提供相关的购买种子的票据证实。综上，被上诉人未能对其诉讼请求提供充分的证据证实，应承担举证不能的责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称：被上诉人对自己的诉讼请求已提供充分的证据证实；一审判决认定事实清楚，判决正确。二审应当驳回上诉，维持原判。

一审第三人贵州大地春林业发展有限公司述称：（一）、2016年10月11日***与一审第三人签订的《构树育苗合作协议》，约定***应在2016年12月31日前育出200万株供给一审第三人，但直到2017年5月，***未能育出这些树苗，***已违约，双方签订的协议已无效。（二）、***与***签订的育苗协议，一审第三人对不知情，与一审第三人无关。

***向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失16万元。

一审法院认定事实：2016年10月11日被告***与第三人贵州大地春林业发展有限公司合同签订一份《构树育苗抚育合同》（以下简称《合同》1），约定由被告***负责苗圃场的建设及投资、管理（计划育苗3000万株）；第三人向被告提供构树苗的种子、技术指导，待树苗达到地茎0.1cm，株高15cm后由第三人按1.5元/株左右回收。由于苗圃建设投资过高，被告***又以该《合同》1为版本，与原告***及案外人周某、陆乾贵（另案处理）等人分别签订了《构树育苗抚育合同》。其中原告与被告签订的是1000万株育苗计划的《构树育苗抚育合同》，签订日期为2016年11月15日。合同还约定原告将构树苗卖出后，被告***从中得到每株0.1元的回扣。原告如约在田林县租地建造构树苗圃场，花费租金6444元，还投入人力物力培育构树苗。树苗成长达到约定标准后，原告要求被告履行约定上门回收，被告却以各种理由推脱。由于时间太久，构树苗迟迟得不到移植，原有的营养杯无法满足树苗继续生长的条件，大量树苗损毁。原告以被告未能如约回收构树苗致使其受到损失为由，向本院起诉要求被告赔偿160000元。被告***答辩称损失是原告自身造成拒绝赔偿。经广西金算子建设工程咨询有限公司对原告“构树苗圃场”内的构树苗及设施的损失评估为61477.19元。

另查明，被告***与***、周某、陆乾贵等人签订《构树育苗抚育合同》，同样未见被告回收过构树树苗，且育苗过程中被告也没有向原告案外人等人提供技术服务。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告未向原告收购构树苗否违约；2、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。种植回收合同是一方提供技术指导、技术或者种苗，另一方负责种植，成品由提供技术或种苗方保价回收的合同。本案中原、被告签订的《构树育苗抚育合同》，符合种植回收合同的构成要件，该合同是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案被告未能及时回收构树苗，却以原告电话联系不上，树苗不合格、管理不当等原因进行抗辩。但原、被告双方缔约的真实目的是被告回收合格种苗，后原告得到相应报酬，以实现双赢。被告不只是售给原告种苗就完成相应义务，还需后期培育中的技术服务等，因此，育苗回收是双方共同完成的行为。原告为抚育树苗花费了大量人力物力，树苗的回收被告应当配合，如果有客观原因不能回收，应及时协商，尽量挽回原告损失。现被告违反合同约定给原告造成了损失，应承担赔偿责任。关于原告的损失问题，原告主张其损失160000元主张过高，为了公平处理纠纷一审法院采纳广西金算子建设工程咨询有限公司的意见该育苗的工程造价为61477.19元。加上租地损失6444元，共计67921.19元。因此，被告应当向原告赔偿经济损失67921.19元。对原告要求超出部分，一审法院不予支持。第三人贵州大地春林业发展有限公司没有与原告订立合同，根据合同相对性原则其不应当承担责任。且第三人经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院可依法缺席进行审判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第（四）项、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百三十三条、第三百五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告***赔偿原告***经济损失67921.19元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，评估费3700元，共计7200元，由被告***负担5000元，原告***负担2200元。

本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提供了如指了其向被上诉人催促收购树苗时的谈话录音和申请证人到庭作证，用以证实上诉人完成育苗后，催促被上诉人来收购树苗，但上诉人未来收购。对被上诉人提供的证据，上诉人认为：谈话录音未能听出是谁的谈话；证人中，其证人周某是被上诉人的亲戚，证人也未能证实被上诉人所育树苗达到约定标准和经林业部门检验检疫合格；上述证据不能证明被上诉人的主张。对于被上诉人提供的上述证据，本院认为，证人到庭作证，具有证明力；上诉人对谈话录音虽然不认可是双方的谈话，但并不否认谈话内容；因此，这两份证据虽不能单独作为认定事实的依据，但可以与其他证据作综合判断；本院采信被上诉人提供的证据，认定被上诉人向上诉人催促收购被上诉人所育苗木。综上分析，一审判决认定案件基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，双方签订《构树育苗抚育合同》后，双方是否有违约行为，有什么证据证实，是本案争议焦点。被上诉人主张上诉人未按合同约定收购树苗，一审提供了双方签订的《构树育苗抚育合同》、支付育苗场地租金的付款单据、育苗的现场照片、广西金算子建设工程咨询有限公司的评估报告，二审提供了通话录音、到庭作证的证人证言等证据，这些证据，具有证明力；上诉人主张被上诉人育苗没有达到合同约定标准、没有向上诉人交付树苗，提交的证据只有现场图片。综合双方提交的证据，被上诉人提供的证据优于上诉人的证据，故本院采信被上诉人的证据，确认上诉人未按合同约定履行收购树苗的义务，构成违约，应承担违责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1498元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　凌文楼

审判员　　玉　江

审判员　　凌　除

二〇一八年十二月二十五日

书记员　　黄忠恒